最高法院刑事裁定 九十六年度台抗字第二○九號再抗告人 甲○○
之2上列再抗告人因聲請撤銷檢察官命令案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月三十一日駁回抗告之裁定（九十六年度抗字第一七號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由按修正前刑法第七十八條第一項、第二項規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，而所犯之罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。本件原裁定以再抗告人甲○○於民國七十四年間，因殺人未遂、竊盜等案件，經判決並減刑後，定應執行刑為有期徒刑二年二月；復因脫逃、竊盜、盜匪、槍砲、偽造署押等案件，經判決並減刑後，定應執行刑為有期徒刑九年十一月，並於七十八年五月十三日入監執行，嗣於八十四年五月十六日假釋出監，假釋期滿日為八十八年八月二十九日。再抗告人復於假釋期間之八十八年一月九日至同年三月十六日間，另犯常業重利罪，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十二日以八十八年度偵字第四一六五號提起公訴，嗣經原審以九十二年度上更㈠字第二一三號刑事判決判處有期徒刑八月，並經本院於九十五年二月十六日以九十五年度台上字第七八四號駁回上訴確定。嗣法務部於九十五年四月二十一日以法矯決字第○九五○○一五五四六號函撤銷再抗告人前開假釋，並經台灣台南地方法院檢察署依法執行再抗告人殺人未遂等罪之殘刑四年三月十三日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第十七至三十頁）、台灣台南地方法院檢察署九十五年度執更字第三七四號執行卷、法務部處分書（見上開第三七四號卷第二頁）可憑，自堪認定。再抗告人之假釋既經撤銷，即應執行前案即殺人未遂等罪案件之殘餘刑期，台灣台南地方法院檢察署檢察官因而執行受刑人即再抗告人之殘餘刑期即四年三月十三日，於法洵屬有據。雖刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起實施，同法第七十八條修正為：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」惟再抗告人所犯重利罪案件於九十五年二月十六日確定後，法務部在前開案件確定後六月之內即同年四月二十一日，撤銷再抗告人之假釋，顯已符合修正前刑法第七十八條所示之規定，於法並無不合。本件撤銷假釋之原因事實之發生時間及撤銷假釋處分之時間均在九十五年七月一日刑法修正施行之前，依刑法施行法第七條之二第二項前段之規定，應依修正前刑法之規定合併計算殘餘刑期與他刑應執行之期間，自無新、舊法比較之適用。再九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第三項固亦修正為：「處罰或保安處分之裁判確定後，為執行或執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」。然所謂「法律有變更」，係指刑罰法令之變更而言，亦即普通刑法或特別刑法之法規，無論構成犯罪之要件與處罰之修改、廢止均屬之，且必其經判決有罪確定之行為，嗣因法律之變更而不罰者，始得免其刑之執行；刑法第七十八條之規定，既屬「刑之執行」之範疇，自不包括於刑法第二條第三項「法律有變更」之範圍內，是本件仍無刑法第二條第三項之適用。第一審法院裁定駁回再抗告人聲請撤銷檢察官命令之聲請，原裁定予以維持，經核尚無不合。抗告意旨，仍執陳詞，主張法務部撤銷再抗告人前開假釋係在九十五年四月二十一日，距其假釋期滿日即八十八年八月二十九日，已逾六年餘，依修正後刑法第七十八條之規定，自不得撤銷假釋，而修正後刑法第七十八條之規定，雖非法律構成要件之變更，但顯足以影響刑罰之法律效果，依「從新從輕」原則，自仍屬法律之變更，應有修正後刑法第二條第三項之適用云云，專執其個人意見，泛言指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 十七 日
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