最高法院刑事裁定 九十六年度台抗字第二０一號再抗告人 甲○○ 通訊處：台北市○○區○○○路○段○○○號
乙○○ 通訊處：同上（總統府第二局）丙○○ 通訊處：同上（總統府政風處）丁○○ 通訊處：同上（總統府第二局）戊○○ 通訊處：同上（總統府政風處）上列再抗告人等因被告吳淑珍等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月十五日駁回其抗告之裁定（九十六年度抗字第一四二號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於甲○○部分撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
其他再抗告駁回。
理 由本件原裁定略以：證人係依法院之命，在訴訟上陳述其見聞事實之第三人，此項見聞事實為發見真實之重要根據，且有不可替代性。除法律有特別規定外，不問何人於訴訟程序上，均有作證之義務。是故刑事訴訟法第一百七十八條第一項規定：「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之；再傳不到者，亦同」，俾藉訊問證人而達發見真實之目的，此為維持社會秩序，增進公共利益所必要。次按：「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者，應得該管監督機關或公務員之允許。前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕」，固為刑事訴訟法第一百七十九條所明定，惟同法第一百八十三條第一項、第二項亦明文規定：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第一百八十一條情形，得命具結以代釋明。拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之」。準此，證人拒絕證言者，應將拒絕之原因向傳訊之機關釋明之。且僅限於同法第一百八十一條恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者之例外情形，始得以命具結以代釋明，其餘均應依法向法院釋明。所謂釋明，刑事訴訟雖無類似民事訴訟法第二百八十四條所規定：釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。惟仍需敍明其證明方法俾使法院信其主張為真實。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法第三百零九條第二項：「證人於訊問期日前拒絕證言者，毋庸於期日到場」之規定，故在刑事案件，證人如拒絕證言，其拒絕是否有理由，自應到庭釋明後，由傳喚之檢察官、審判長或受命法官加以審核而予以准駁，此審判中由審判長或受命法官所為之裁定，係屬訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第四百零四條之規定，既無得為抗告之明文規定，又非為該條所列舉得為抗告者，依法自不得抗告。本件第一審法院審理台灣台北地方法院九十五年度矚重訴字第四號貪污案件時，檢察官以偵查卷附件編號第十至十二號（三宗）、雜卷編號第二八至三二號（五宗）卷宗等相關卷證資料，前經台灣高等法院檢察署、台灣台北地方法院檢察署記載為機密卷或密件。就該等卷證是否屬於業經依國家機密保護法規定所核定為「國家機密」及所衍生總統府於國家機密保護法施行後，曾否依法核定為國家機密？其實務上核定流程之運作為何？及總統府是否曾定有相關作業規定、注意規則等規範等情（均不包括可能涉及之國家機密內容），因涉及得否准予閱卷、公開審理或揭示證據等事項，有調查之必要為由，於第一審九十六年一月十二日行準備程序時，當庭聲請第一審法院傳喚證人即再抗告人總統府秘書長甲○○、總統府第二局局長乙○○、總統府政風處處長丙○○、總統府第二局第三科科長丁○○、總統府政風處第一科科長戊○○等五人到庭具結作證，以資證明上揭事項。第一審法院以總統府秘書長係承總統之命，綜理總統府事務，並指揮、監督所屬職員；總統府第二局第三科係職掌總統府關於檔案之管理事項及製作檔案微縮及掃瞄事項；總統府政風處第一科係職掌維護總統府公務機密事項，為中華民國總統府處務規程所明定，因認檢察官之聲請尚非無理由，而定於九十六年一月十九日行準備程序，並依法傳喚再抗告人甲○○等五人於九十六年一月十九日上午九時三十分到庭作證，上開庭訊傳票於九十六年一月十二日即送達甲○○、乙○○、丙○○，於九十六年一月十五日送達丁○○、戊○○收受，此有第一審法院送達證書共五紙附卷足稽。而再抗告人任職之總統府雖於九十六年一月十八日下午，以最速件函覆第一審法院略以：甲○○等五人到庭作證乙案，傳票所載待證事項（指傳票上所註明：請務必攜帶曾經經辦依國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料到院等語）涉及外交及國家安全等機密，專屬總統國家機密特權，受憲法所保障，且甲○○是日公務繁忙，有不能到場之正當理由。本府秘書長等五位官員無從回覆及證言。乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人係以公務員為證人，而就其職務上應守秘密之事項為訊問，依刑事訴訟法第一百七十九條規定應得本府之允許，本府衡量傳票所載待證事項，妨害國家利益，核定不應准許，故上開五位證人均具有不到場之正當理由等語（見卷附總統府九十六年一月十八日華總一義字第０九六一０００五二三０號函）。惟依其函覆內容僅泛稱待證事項涉及外交及國家安全機密，專屬總統國家機密特權，受憲法保障；證人係公務員身分，就其職務上應守秘密之事項為訊問，妨害國家利益等語，並未就何以得拒絕證言之理由提出可使法院信其主張為真實之證據或敍明其證明方法俾使法院信其主張為真實。又所稱甲○○開庭日公務繁忙，有不能到場之正當理由等由，僅籠統稱公務繁忙，並未具體說明何種公務必需其親自處理或提出相關具體事項以供法院參酌，況其既已於庭期前七日即收受法院出庭作證通知，亦難認無調度公務行程之充裕時間，其空言所稱公務繁忙，自難謂有不到庭之正當理由。故上開函覆內容難謂已合乎刑事訴訟法第一百八十三條第一項前段所規定：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明」之要件。再抗告人在原審之抗告意旨指稱：其等已釋明作證事項全部為受傳喚人職務上應守秘密之事項，法院即不得自行判斷作證事項並非受傳喚人職務上應守秘密之事項云云，尚難採信。該抗告意旨另稱：依公務員服務法之規定，長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務；公務員有絕對保守政府機關機密之義務，無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。公務員未得長官許可，不得以私人或代表機關名義，任意發表有關職務上之談話等語。惟再抗告人縱認涉及機密，亦應到庭將此情向法院提出可使法院信其主張為真實之證據或敍明其證明方法俾使法院信其主張為真實，以盡釋明之責。再抗告人所稱其於訊問期日前已釋明上開情事，自無庸於期日到場云云，並非有理。又第一審法院於收受總統府上開函件之後隨即於九十六年一月十八日由第一審審判長開具審理單發函證人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，內容略以：證人請假事由，核非正當理由。且按是否得依刑事訴訟法第一百七十九條規定事由拒絕證言者，應經證人到庭後，由法院認定之，證人仍應於原定期日到庭作證，否則將依法裁科罰鍰，並得拘提等語，並於當日（即九十六年一月十八日）十六時五十分送達再抗告人即甲○○等五人收受在案，此亦有審理單及台灣台北地方法院九十六年一月十八日北院錦刑團九五矚重訴四字第０九六０００一０六八號函在卷可稽。足見第一審法院已就再抗告人等聲請不到庭是否有理由加以審核，並駁回其等之聲請，而此項裁定，既屬訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第四百零四條之規定，依法不得抗告，從而再抗告人等自有依法到庭作證之義務。至該抗告意旨指稱：受傳喚之人只要主張，做證事項之全部為其職務上應守秘密之事項，則不得強制其到庭作證，其充當證人之義務即受免除。至於其主張是否妥當，法院無判斷之權，而應由具有允許權之該管監督機關或公務員決定之云云。惟查證人得否拒絕證言，仍須依上述刑事訴訟法第一百八十三條第一項前段之規定將拒絕之原因到庭向法院釋明之，經法院裁定許可始得拒絕證言，非當事人空言主張即可不到庭，故上開辯解，亦不足採。該抗告意旨另稱：甲○○為總統府秘書長，且已於九十六年一月十八日華總一義字第０九六一０００五二三０號函中說明「是日公務繁忙」等語，實具有不能到場之正當理由，而第一審裁定卻以「已於庭期前七日即收受本院通知，亦難認無調度公務行程之充裕時間」云云，不予採認，然甲○○於九十六年一月十九日當日係已安排代表陳水扁總統，陪同帛琉總統雷蒙傑索在高雄訪問，此種外交工作之公務，實難輕易變更行程，且亦不適合由其他人代替甲○○為之，以免有失國際禮儀，則甲○○於九十六年一月十九日未出庭作證，實具有正當理由云云。惟查依上開總統府九十六年一月十八日華總一義字第０九六一０００五二三０號函覆內容僅稱：「且證人陳秘書長是日公務繁忙，實具有不能到場之正當理由」等語，並未細言其於九十六年一月十九日之行程，亦未言及其已安排代表陳水扁總統陪同帛琉總統雷蒙傑索在高雄訪問等情，致使第一審法院無從審酌，況甲○○亦非不得於開庭期日之前將上述安排陪同友邦元首訪問之行程告知法院，其事後始為此主張，自難謂係正當理由。該抗告意旨另指稱：法院欲駁回拒絕證言亦應以裁定為之，第一審法院僅以九十六年一月十八日北院錦刑團九五矚重訴四字第０九六０００一０六八號函通知再抗告人等不能到場之事由核非正當理由，且拒絕證言者，應經證人到庭後由第一審法院認定之等語，並未以裁定為之，與法不合云云。然按法院之裁定得分別情形，以口頭宣示、記載於筆錄（刑事訴訟法第五十條但書）或製作書面等方式行之，其以書面為之者，亦無法定格式（參照本院九十四年度第十次刑事庭會議）。第一審法院駁回再抗告人等拒絕證言之聲請雖未經製作裁判書送達，惟既經審判長在審理單上批示並以通知函代替方式通知再抗告人，既屬法院之對外意思表示，仍為裁定之一種，該抗告意旨所指亦屬無據。再抗告人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人在原審之抗告意旨另主張渠等所屬機關總統府既不准再抗告人等到庭作證，再抗告人等自無從自行到庭，否則即屬未奉長官核准擅離職守而違反公務員服務法第十條之規定，並違反公務員服務法第二條、第四條規定，是再抗告人等確有合法正當理由不到庭云云。惟查公務人員應法院傳喚出庭作證，依刑事訴訟法第一百七十八條第一項之規定，為一種公法上強制性義務，雖公務員服務法第二條規定：「長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務」，惟同條但書亦規定：「但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述」等語。又刑法第二十一條第二項亦規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限」。何況公務人員應法院傳喚出庭作證，既屬公法上強制性義務，上開出庭作證義務是否屬長官就其監督範圍以內所得命令禁止，不無疑問，故此項辯解，亦難採信。因而認第一審以再抗告人等為證人，經合法傳喚，無正當理由不到場為由，而依刑事訴訟法第一百七十八條裁定各科罰鍰新台幣叁萬元，認事用法均無違誤，而駁回再抗告人等在第二審之抗告。經核原裁定除關於認定甲○○以「是日公務繁忙」作為不能到場之理由，為不足採，而逕行科處罰鍰部分，尚有違誤外，其他部分並無不合。再抗告意旨雖略以：㈠、總統府九十六年一月十八日華總一義字第０九六一０００五二三０號函即屬刑事訴訟法第一百八十三條第一項之「釋明」，既經「釋明」拒絕證言之原因，再抗告人等即有不到庭之正當理由，原裁定認不符釋明之要件，自有未當。㈡、刑事訴訟法第一百七十九條第二項所謂「國家利益」，應由具有允許權之機關或公務員決定，法院不得干涉。㈢、刑事訴訟法第一百七十九條公務秘密拒絕證言之法律性質為「拒絕證人權」，即作證事項如全部均屬公務秘密者，該公務員即免為證人義務，即得不於期日到場。㈣、台灣台北地方法院九十六年一月十八日北院錦刑團九十五矚重訴四字第０九六０００一０六八號函不具有裁定之形式，並非裁定。原裁定理由認定該函為裁定，自有違誤。㈤、綜上，再抗告人等均具有不到庭之正當理由等由，指摘原裁定不當。惟查除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，刑事訴訟法第一百七十六條之一定有明文，此為訴訟法上及公法上之義務，乃因服從國家司法權之關係而生。證人除不能到場或有其他必要情形，得於聽取當事人及辯護人之意見後，就其所在或於其所在地法院訊問（刑事訴訟法第一百七十七條）外，均有到庭應訊之義務，故刑事訴訟法第一百七十九條至第一百八十一條及第一百八十二條之拒絕證言者，仍須到場，再依該法第一百八十三條第一項規定，將拒絕證言之原因釋明（但於該法第一百八十一條情形，得命具結以代釋明），由檢察官、審判長或受命法官審酌後，予以准駁，此由刑事訴訟法並無如民事訴訟法第三百零九條第二項：「證人於訊問期日前拒絕證言者，毋庸於期日到場」之規定自明。故刑事訴訟法第一百七十九條公務秘密拒絕證言規定之法律性質，係單純拒絕證言之規定，並非得拒絕到場即拒絕為證人之規定，否則於擁有資訊、有權允許之國家公務員，或與之有密切關係之人，如係潛在之應被追訴者，於嚴重利害衝突之情形下，證人得依該監督機關或公務員之不許作證而拒絕到場為證人，不但未盡該法第一百八十三條釋明拒絕證言原因之責，且將導致難以發現真實、追訴犯罪之目的，此當非立法之目的。再抗告意旨謂再抗告人等依總統府九十六年一月十八日華總一義字第０九六一０００五二三０號函，已盡上開「釋明」之責，刑事訴訟法第一百七十九條第二項所謂「國家利益」，應由有允許權之機關或公務員決定，法院不得干涉，再抗告人等依該條規定得拒絕為證人，得不於期日到場云云，指摘原裁定不當，自不足取。又台灣台北地方法院九十六年一月十八日北院錦刑團九五矚重訴四字第０九六０００一０六八號函係屬法院裁定之一種，且屬不得抗告之訴訟程序之裁定，原裁定已詳敍其理由，縱該裁定就再抗告人等之請假事由，核非正當理由，未詳敍其理由，亦不影響其效力，況該裁定已載明「是否得依刑事訴訟法第一百七十九條規定事由拒絕證言，應經證人到庭後，由本院認定之。證人五人仍應於原定期日到庭作證，否則將依刑事訴訟法第一百七十八條之規定，裁科罰鍰，並得拘提」，再次通知再抗告人等應依法到庭作證，尚難依此指摘原裁定違法。按公務人員保障法第十七條規定：「公務員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之，但其命令違反刑事法律者，公務員無服從之義務。」，系爭總統府不允許再抗告人等到場作證之函，已違反刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百八十三條第一項之規定，再抗告人等並無服從之義務。原裁定亦已說明再抗告人等所稱總統府既不准再抗告人等到庭作證，再抗告人等自無從自行到庭，否則即屬未奉長官核准擅離職守，而違反公務員服務法第二條、第四條、第十條之規定，再抗告人等依此有合法正當不能到庭之理由云云，何以為不可採之理由，再抗告意旨再執此指摘原裁定違法，亦難採信。綜上，再抗告人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○四人之再抗告，均無理由，應予駁回。至於再抗告人甲○○以「是日公務繁忙」為請假不到場之事由部分，原審未調查總統府是否安排甲○○於九十六年一月十九日當日代表總統，陪同帛琉總統雷蒙傑索到高雄訪問，依國際禮儀是否可由其他人代替甲○○為之等是否有不到場之正當理由等事項，即遽以所謂「是日公務繁忙」，並未言及具體內容供審酌為由，認甲○○係經合法傳喚，無正當理由不到場，而維持第一審關於科處證人甲○○罰鍰新台幣叁萬元部分之裁定，自嫌速斷，不足昭信服。再抗告意旨指摘原裁定關於甲○○部分不當，為有理由，應予撤銷，由原法院更為適當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段、第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 林 立 華法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 五 月 十八 日
Ｋ