最高法院刑事裁定 九十六年度台抗字第三一八號抗 告 人 甲○○上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十九日第二審駁回繼續審判之裁定（九十六年度聲字第三０二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院台南分院更為裁定。
理 由本件原裁定以抗告人甲○○抗告意旨略稱：緣抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院九十五年度訴字第一六六七號判處有期徒刑一年，然抗告人上訴台灣高等法院台南分院，於民國九十六年三月十九日準備程序期日，受命法官告知毒品危害防制條例已於九十五年七月一日起採一罪一罰制，籲撤回上訴，並經抗告人於庭上口頭答應，然適逢黃裕堯檢察官蒞臨看守所宣導法律，海洛因具成癮性，持續使用應評價為罪數上之一行為，論以一罪，顯見上開之客觀因素，抗告人係出於法律常識之不足及受命法官之誤導，導致抗告人做出不利之決定。依刑事訴訟法第四十八條明文，抗告人為維護其權力於法有據，併新舊法交替，應採其有利抗告人之判決；又抗告人係因染上毒癮，每日需注射一至二次，應合乎接續犯之裁判，為此提起本件抗告，企盼繼續上訴云云。經審核相關卷證資料後，以「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。」、「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。」，刑事訴訟法第四百零三條第一項、第四百零八條第一項分別定有明文。據此可知，必對於法院之「裁定」有不服者，始得提起抗告，而所謂「裁定」乃係法院或法官（審判長、受命法官、受託法官）除判決之外，於訴訟上判斷事實、適用法律所為之意思決定或表示。又上訴，於判決前得撤回之（刑事訴訟法第三百五十四條），而所謂撤回上訴，則係指提起上訴之人於提起上訴後，向繫屬之法院請求不予裁判之意思表示。經查，本件抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院九十五年十二月十五日第一審判決提起上訴後，復於原審九十六年三月十九日行準備程序期日當庭表示撤回上訴，除經記明筆錄在案，並有抗告人所提出之撤回上訴聲請書在卷可憑。依據前開說明，抗告人撤回上訴既係出於抗告人之意思表示，並未經法院或法官之意思決定或表示，即無裁定可言。是本件抗告人之撤回上訴，既未經法院裁定，其遽行提起本件抗告，顯然不合法律上之程式，且無從命補正，自應裁定予以駁回等語，原非無見。
惟查本件依抗告人在原審之抗告狀意旨，係爭執其於原審九十六年三月十九日準備程序期日，撤回其對台灣台南地方法院九十五年度訴字第一六六七號違反毒品危害防制條例案件（經判處有期徒刑一年）之上訴，因原審受命法官不當之曉諭所致，應不生撤回上訴之效力，請求繼續審判等情，此觀其抗告狀甚明。雖其將「聲請繼續審判」誤為「抗告狀」，並不適當，但其真意既在請求繼續審判，法院本不受其「抗告狀」語意之拘束，於此情形，原審自應審查抗告人之前開撤回上訴是否為合法之撤回；原審法院如認抗告人之上開撤回上訴為合法，因訴訟關係已因撤回而消滅，自應以裁定駁回其聲請；原審法院如認抗告人之前開撤回上訴，係因抗告人之錯誤意思表示，不生撤回之效力，自應裁定繼續審判，而為實體之判決；始為適法。乃原裁定竟為不服裁定之抗告案件處理，自屬違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 吳 昆 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十八 日
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