最高法院刑事裁定 九十六年度台抗字第三一九號抗 告 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官受 刑 人 甲○○上列抗告人因受刑人貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十日撤銷褫奪公權執行命令之裁定（九十六年度抗更字第二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以受刑人甲○○（下稱受刑人）聲明異議意旨略稱：受刑人因犯圖利罪，經原審法院九十三年度上訴字第一七三五號，於民國九十五年七月二十日判處有期徒刑二年，褫奪公權二年，該判決書第一五八頁並敘明：「依修正前刑法第七十四條第一款規定宣告緩刑」，又依修正前刑法規定緩刑之效力及於褫奪公權，受刑人於緩刑期間免褫奪公權。詎台灣苗栗地方法院檢察署無視上開判決宣告緩刑之依據，誤認受刑人係依刑法九十五年七月一日修正後之新刑法宣告緩刑，且適用修正後緩刑效力不及於褫奪公權之規定，有該檢察署九十五年九月二十一日苗檢堂甲九五執甲字第一八八八號函通知受刑人原服務機關苗栗縣文英國中載明「褫奪公權、緩刑起訖期：均二年。均自九十五年八月十日起至九十七年八月九日期滿（本件係依據新修正刑法第三十七條第五項但書規定辦理，應自裁判確定時起算之）」等語。苗栗縣文英國中受通知後，依據公務人員退休法第十二條規定，褫奪公權尚未復權者，停止領受退休金權利至原因消滅時恢復，簽辦停止發給受刑人按月退休金款項在案。經受刑人向該檢察署聲請更正，該檢察署嗣以九十五年十月五日苗檢堂甲九五執字第一八八八號函覆受刑人稱：「刑法第七十四條第五項緩刑如何執行之規定，係新立法，無新舊法比較之問題，尤以本件判決在九十五年七月一日之後，更應依新刑法第七十四條第五項執行緩刑」等語，嚴重曲解法律修正及其適用之原則。經查，緩刑宣告及其執行乃實體事項，非程序事項，依實體從舊從有利於當事人之原則，台灣苗栗地方法院檢察署指揮本件執行違反鈞院判決之諭知，顯有不當而嚴重侵害受刑人之權利，為此依首揭規定聲明異議，請求撤銷該部分之不當執行云云。經審認本件相關卷證資料後，以本件受刑人因犯圖利罪，經原審於九十五年七月二十日，以九十三年度上訴字第一七三五號維持第一審判處受刑人有期徒刑二年，褫奪公權二年之判決，駁回受刑人在第二審之上訴，另宣告緩刑二年，於判決書內並敘明：「被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，犯後已表悔悟，經此偵審教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正前刑法第七十四條第一款之規定（綜合比較修正前後之規定，以適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定對被告有利，此部分自應併適用修正前之規定）宣告緩刑貳年，以啟自新」等語，並於據上論斷欄援引修正前刑法第七十四條第一款之規定，此有該判決書可稽。查，原審九十三年度上訴字第一七三五號確定判決業已明確記載其係依據修正前刑法第七十四條第一款之規定，對受刑人甲○○為緩刑之宣告，並無疑義。而修正前刑法第七十四條，原無現行法同條第五項「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」之規定，且依修正前刑法第三十七條第五項規定：「依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」。則於緩刑期滿而緩刑未經撤銷之情形，依修正前刑法第七十六條規定，其刑之宣告既失其效力，自無「主刑執行完畢或赦免之日」，亦即褫奪公權將失所附麗，無從起算；如緩刑經撤銷，始於主刑執行完畢或赦免之日起算褫奪公權之期間。司法院院解字第三九三０解釋意旨亦稱：「（三）刑法第七十六條所謂刑之宣告失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣告亦失其效力」。足見依修正前刑法第七十四條規定為緩刑之宣告者，雖同時宣告褫奪公權，其褫奪公權部分仍應為緩刑效力所及，亦即於緩刑期間暫不執行褫奪公權。又依從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律之原則，本件褫奪公權之期間，自應適用修正前刑法第三十七條第五項：「依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」之規定，亦甚明確。乃台灣苗栗地方法院檢察署九十五年九月二十一日苗檢堂甲九五執甲字第一八八八號通知受刑人原服務機關苗栗縣文英國中之函文，其中就褫奪公權之期間載明「褫奪公權二年，自九十五年八月十日起至九十七年八月九日期滿（本件係依據新修正刑法第三十七條第五項但書規定辦理，自裁判確定時起算之）」，顯非依上開確定判決內容而為執行，自有未當。其後受刑人聲請該署更正，台灣苗栗地方法院檢察署又以九十五年十月五日苗檢堂甲九五執字第一八八八號函覆受刑人稱：「刑法第七十四條第五項緩刑如何執行之規定，係新立法，無新舊法比較之問題，尤以本件判決在九十五年七月一日之後，更應依新刑法第七十四條第五項執行緩刑」等語，亦有未合。本件受刑人異議之聲明為有理由，自應將台灣苗栗地方法院檢察署九十五年九月二十一日苗檢堂甲九五執甲字第一八八八號函文關於褫奪公權之指揮部分，予以撤銷等語，經核原裁定於法尚無違誤。檢察官抗告意旨以：緩刑之效力規定，並非針對行為而設，係以刑之宣告為前提，屬於科刑之問題，則非關於行為可罰性之緩刑效力規定，因修正而發生法律變更時，其決定法律適用之判斷標準，並非在犯罪之行為時，而係以「裁判時」作為判斷變更適用之基準。且修正刑法第七十四條第五項係增訂之規定，修正前之舊刑法並無相關規定，而是委由實務見解解釋之，故並非法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題。而最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第七點：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定」。是原確定判決雖援引舊刑法第七十四條之規定，但其宣告既在刑法第七十四條新增訂第五項規定生效施行後，則執行自應適用新法緩刑效力之規定。易言之，依修正後刑法第七十四條第五項緩刑之效力，不及於從刑與保安處分之宣告規定，就褫奪公權部分，於緩刑期間予以執行，並依新修正刑法第三十七條第五項但書規定其期間自裁定確定時起算。乃原裁定仍依確定判決所援引之舊刑法第七十四條規定，撤銷台灣苗栗地方法院檢察署前開指揮書，其適用法律自有未當，已有違誤等語，雖非無所本。但原確定判決既於判決書內明白記載：「被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，犯後已表悔悟，經此偵審教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正前刑法第七十四條第一款之規定（綜合比較修正前後之規定，以適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定對被告有利，此部分自應併適用修正前之規定）宣告緩刑貳年，以啟自新」等語，並於據上論斷欄援引修正前刑法第七十四條第一款之規定，此有該判決書可稽，其所表達「依修正前刑法第七十四條第一款之規定宣告緩刑貳年」等語之見解，在該判決未經法定程序變更前，指揮執行之檢察官，自不得違背原確定判決宣示之意旨，逕謂刑法第七十四條第五項緩刑如何執行之規定，係新立法，無新舊法比較之問題，並以本件判決在九十五年七月一日之後，應依新刑法第七十四條第五項執行緩刑云云。應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 吳 昆 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十八 日
Ｋ