最高法院刑事裁定 九十六年度台抗字第三四二號抗 告 人 甲○○上列抗告人因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二十一日第二審駁回聲請再審之更審裁定（九十六年度聲再更㈠字第一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以：抗告人聲請再審意旨略稱：原確定判決以證人即台北縣政府工務局職員柳宏典於原審所證稱本案工務局沒有派人去做地界的指界，因為那是都市計畫外的現有道路，所以工務局不用派人去。而台北縣政府於民國九十一年十二月二日函覆系爭工程，並未派員至現場查勘建築線，有北府工施字第○九一○五九九二二二號函在卷等情，而認為到場查明建築線所在非台北縣政府工務局職權且該局未派員指界，認定抗告人即受判決人甲○○越界建造駁崁及護坡或設置花圃，並非台北縣政府派員指界所致，從而，抗告人將房屋建築於都市計畫外之現有道路上，即有竊佔他人土地、在他人山坡地內擅自設置工作物之故意，實甚明顯。然依台北縣政府工務局七十七年十月二十九日北工都指定字第二○二六號函所示：「茲據台端於七十七年十月十二日申請指○○○鎮○○○段車坪寮小段一六六之三地號壹筆建築線乙案，業已會同申請人、建築師、台端指定並在現地立有標誌，希所立標誌不得擅自移動，函請查照。此致國興測量有限公司」，及該府九十五年八月十四日以北府工建字第○九五○四八九九二九號函覆抗告人，內容略為：「三、旨揭案，所陳事項一，有關本府是否函覆法院本案無建築線乙節，經卷查七八汐雜字第○二二號雜項執照內已卷附汐止市○○○段車坪寮小段一六六之三地號於七十七年十月二十九日北工都指定字第二○二六號指定建築線在案，是以，本府九十二年二月二十五日北府工建字第○九一○七三六九一六號函覆台端說明三『查都市計畫外土地申請建築時並無建築線之指定，是以本府無從提供相關資料』係屬筆誤，併案更正為『查七八汐雜字第○二二號雜項執照內已卷附七十七年十月二十九日北工都指定字第二○二六號建築線』，另上開號函本府僅正本函送台端並無函法院」，依前開函件內容，足認原確定判決所引用之證人柳宏典之證詞顯係虛偽，亦足證台北縣政府九十一年十二月二日北府工施字第○九一○五九九二二二號函（追加內容）、九十二年二月二十五日北府工建字第○九一○七三六九一六號函所謂：「……本府工務局（前土木課）當時均係依其所附位置圖示核對，未派員至現場查勘。查都市計畫外土地申請建築時並無建築線之指定，是以本府無從提供相關資料」之內容均顯屬虛妄不實。又前揭台北縣政府工務局七十七年十月二十九日北工都指定字第二○二六號函，係於判決當時即已存在，但因審判時未經注意，致未調查，亦未審酌，俟事後始行發見，自屬新證據，且該函能證明原確定判決所認定之事實為錯誤，足資證明抗告人無竊佔故意及意圖而足以動搖原確定判決之新證據，另該府九十五年八月十四日北府工建字第○九五○四八九九二九號函，雖係於判決成立後始由台北縣政府發文，惟其內容係根據該府七十七年十月二十九日北工都指定字第二○二六號函所作成，該七十七年十月二十九日北工指定字第二○二六號函係成立於事實審法院判決之前，故亦應認為係屬新證據，且依前該函內容，均可認定證人即台北縣工務局職員柳宏典之證述虛偽，及台北縣政府九十一年十二月二日北府工施字第○九一○五九九二二二號函及九十二年二月二十五日北府工建字第○九一○七三六九一六號函之內容均屬不實，而認足以動搖原確定判決，抗告人應受無罪之判決，為此聲請再審云云。惟查：按有罪之判決確定後，有因發見確實之新證據足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益得聲請再審，為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。而所謂得再審之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。原確定判決認定抗告人基於概括意圖為自己及合建人不法之利益之犯意，明知闕文玲及林美霞所提供之「合建土地」（即台北縣汐止市○○○段車坪寮小段第一六六之三地號土地），並不包括同小段第一六六之十一地號及第一六六之十二地號該二筆山坡地（為山坡地保育區交通用地，下稱系爭土地）在內，竟先於七十八年五月九日領得雜項執照後，即欲將系爭土地之一部分與「合建土地」予以剷平，於其上擅自設置工作物「駁崁及護坡」，興建「通道」，分別前揭第一六六之十二地號達一百三十二平方公尺、四十八平方公尺，經地主許金山等人發覺、制止，仍置之不理，續行施工，嗣連續於八十三年八月間，在合建土地上蓋樣品屋及舖設柏油路面（此部分不構成犯罪），竟於施工中又擅自設置工作物即增建花圃，竊佔前揭第一六六之十一地號土地，面積達三十六平方公尺，迭經地主許金山等人催促出面解決，均置之不理等情，因而論處抗告人連續在他人山坡地內擅自設置工作物罪刑，已在判決理由欄論述㈠、抗告人原為建商，其於七十七年七月二十一日與地主闕文玲、林美霞訂立合建房屋契約，嗣林美霞於七十八年九月三十日將其所有之第一六六之三地號土地應有部分二分之一賣給抗告人及陳德峰，當初合建及買賣之標的並不包括第一六六之十一、十二地號，抗告人自無使用鄰近第一六六之十一、十二地號土地之權利。㈡、證人林美霞曾到庭證稱：告訴人出面阻止時，伊並無告知抗告人伊已與告訴人談妥，反而催請抗告人應與告訴人洽談。是抗告人不顧告訴人之阻止而繼續施工，並非地主林美霞已與告訴人等已談妥相關事宜，抗告人於偵查中具狀自稱七十八年四月時，告訴人即出面主張第一六六之十二地號土地為告訴人所有，並立樁圍界，除此之外，尚有七十八年五月三十日以律師函告知並阻止抗告人之佔用，有律師函在卷足證，而抗告人係在七十八年五月九日始取得執照，始可開始建築，並標示建築地點為「一六六之三號」土地，並不及於第一六六之十二地號土地，衡之抗告人為專業建築商，豈可能不知？又八十四年三月二十一日抗告人於偵查中更當場承認：「……在七十八年測量鑑界，對方當時有在場，那時有收到律師函，但那時我是建商不是地主」、「當初蓋房子有測量，測量有竊佔第一六六之十二地號」等語，足證抗告人知悉有佔用他人山坡地之事實。再依抗告人供稱：「（告訴人是何時開始出面阻止）是七十八年」、「（問：從當時至今有無測量過？）有」、「（告訴人何時向你主張佔到他們的地？）七十八年五、六月」、「七十八年測量鑑界，對方（即告訴人）當時有到場，那時我有收到律師函」、「（你們當初蓋房子時有無測量？）有的」、「（當初測量時有無竊佔到第一六六之十二地號土地？）有的」，亦均可證明抗告人自始即明知其所設置之工作物係在他人之山坡地之上」，並於理由（六）說明在第一六六之十一地號上興建花圃亦係抗告人所為；且另說明抗告人關於越界建築不知情之辯解何以不足採之理由。是抗告人顯然知悉所設置之工作物佔用第一六六之十二地號土地，甚至經告訴人出面阻止、收到律師函及鑑界，均置之不理，並續行施工，並接續於施工中擅自增建花圃，而竊佔第一六六之十一地號土地。是抗告人顯然明確知悉所設置工作物已逾越第一六六之三地號土地，自不因先前是否經台北縣政府工務局指界而影響其竊佔第一六六之十一、十二地號土地之故意。是證人柳宏典之證詞及台北縣政府於九十一年十二月二日北府工施字第○九一○五九九二二二號函內容雖與該函內容不符，亦不因此足以動搖原確定判決所認定之結果。況抗告人自偵查時起即提出台北縣政府工務局七八汐雜字第○二二號雜項執照影本，一再主張經工務局指定建築線，業據原審調取上揭七八汐雜字第○二二號雜項執照全卷，並經抗告人之辯護人影印該雜項執照卷內台北縣政府工務局七十七年十月二十九日北工都指定字第二○二六號函提出於原審，且於證人柳宏典作證工務局不用派人至現場時，由辯護人當庭以上開證據駁斥證人柳宏典之證詞。是抗告人據以提出聲請再審之台北縣政府工務局七十七年十月二十九日北工都指定字第二○二六號函，顯非事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見之新證據，且亦不足以動搖原確定判決。至於抗告人另提出台北縣政府九十五年八月十四日北府工建字第○九五○四八九九二九號函作為新證據，惟該函內容係根據該府七十七年十月二十九日北工指定字第二○二六號函所作成，內容意旨並無不同，自亦顯非足以推翻原確定判決之確實新證據，因認抗告人所為再審之聲請，不能認為有理由，而駁回抗告人之再審聲請，經核並無違誤，本件抗告意旨乃執前詞，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。又本院為法律審，不調查未經在原審提出之新事實新證據。抗告意旨以台北縣政府工務局係於七十七年十月十二日派員指界，均在告訴人出面主張權利、告訴人發律師函、及抗告人取得執照之前，系爭擋土牆之構築，係由監造人、承造人報請台北縣政府工務局勘驗後獲准續行施工，故抗告人並非構築系爭擋土牆之行為人，不該當山坡地保育利用條例之構成要件，歷審所採認之證據，均與現行建築法規牴觸云云，係屬向本院提起抗告所主張之新事實，自不得據為提起第三審抗告之適法理由，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日
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