最高法院刑事判決 九十六年度台非字第一號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造貨幣等罪案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國九十年三月八日第一審確定判決（九十年度訴字第三九號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第二九０八號、第三一０五號、九十年度偵字第一三一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷。
甲○○所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又犯意圖供行使之用，而偽造幣券罪，處有期徒刑伍年肆月；應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又依法應於審判期日調查之證據而未調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦有明文。另按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑之罪者，方為累犯，此觀之刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之『受有期徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（貴院八十六年台非字第二六四號判決參照）。本件被告甲○○於民國八十六年間因過失傷害罪，經臺灣宜蘭地方法院於八十六年九月四日判處有期徒刑二月，於八十六年十月二十四日確定；又於八十六年六月七日犯傷害致死罪，經臺灣高等法院於八十七年十二月二十九日判處有期徒刑八年，再經最高法院於九十年三月二十二日維持原判而告確定，此有被告前案紀錄表附原審卷可稽，其中過失傷害罪部分先確定，該罪雖於八十六年十一月二十四日易科罰金完畢，惟上開二罪合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，業經臺灣高等法院檢察署檢察官聲請法院定其應執行之刑，並經原審法院於九十五年十月五日以九十五年度聲字第一七八七號裁定，定其應執行刑為有期徒刑捌年確定，嗣經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十五年度執更典字第二六五之一號執行指揮書執行，應至一一七年三月二十八日始執行完畢（該指揮書註明過失傷害罪二月易科罰金完畢部分應予折抵），有該執行指揮書可稽。依上開說明，被告於民國八十六年間所犯過失傷害罪，因與其所犯傷害致死罪合併定其應執行刑，應至一０九年七月十一日始執行完畢，不能謂該罪於八十六年十一月二十四日已執行完畢，是被告於八十七年間再犯本件偽造有價證券時，其前案之過失傷害罪應尚未執行完畢，雖檢察官係於本件判決確定後始就上開二罪聲請法院定應執行之刑，然被告所犯之罪於卷附之前科表內俱有明載，為保護被告利益，原審就被告過失傷害罪部分是否應與傷害致死罪合併定應執行之刑，該過失傷害罪部分是否執行完畢，被告是否構成累犯，均應依職權調查，乃未予詳查，即認被告過失傷害罪部分已執行完畢，而依刑法第四十七條論被告為累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○於八十六年間因過失傷害罪，經臺灣宜蘭地方法院於八十六年九月四日判處有期徒刑二月，於八十六年十月二十四日確定，並於八十六年十一月二十四日易科罰金完畢；又被告於八十六年六月七日犯傷害致死罪，經臺灣高等法院於八十七年十二月二十九日判處有期徒刑八年，再經本院於九十年三月二十二日維持原判，駁回其上訴而告確定；有被告前案紀錄表附卷可稽，嗣被告所犯上開二罪合於裁判確定前犯數罪併合處罰之規定，經臺灣高等法院於九十五年十月五日以九十五年度聲字第一七八七號裁定，定其應執行刑為有期徒刑八年，再經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十五年度執更典字第二六五之一號執行指揮書執行，應至一一七年三月二十八日始執行完畢（該指揮書註明過失傷害罪二月易科罰金完畢部分應予折抵），亦有該執行指揮書可稽。依首揭說明，被告所犯過失傷害罪，尚難認已於八十六年十一月二十四日執行完畢，是被告於八十七年九月及十月間再犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及意圖供行使之用，而偽造幣券罪時，其前案之過失傷害罪應尚未執行完畢，原審未予詳查，即認被告所犯過失傷害罪部分已執行完畢，而依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且原判決不利於被告，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，另行依原判決裁判時應適用之法律，將被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及所犯意圖供行使之用而偽造幣券罪，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。至原判決關於諭知其附表一、附表三之物沒收部分，非常上訴未指摘，自非本件非常上訴所得審究，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，妨害國幣懲治條例第三條第一項、修正前刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十二條第二項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十 日
Ａ附錄法條：
妨害國幣懲治條例第三條：
意圖供行使之用，而偽造、變造幣券者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。