最高法院刑事判決 九十六年度台非字第一七三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害性自主等罪定應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十六年四月十二日第一審確定裁定（九十六年度聲字第一０一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷，由台灣宜蘭地方法院依裁定前之程序更為裁定。
理 由非常上訴理由稱：「按數罪併罰有二以上裁判者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行刑之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑之刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行刑之刑，祇能單獨執行（最高法院二十九年抗字第六二號、七十二年台非字第四七號判例參照）。查本件原審以被告甲○○於民國九十二年十月起至九十三年一月間止所犯之妨害性自主罪，經台灣宜蘭地方法院於九十五年四月六日以九十三年度少連訴字第四四號判決有期徒刑六月確定；另被告於九十四年八月所犯妨害兵役罪，經台灣宜蘭地方法院於九十五年五月十七日以九十五年度宜簡字第一０二號判決有期徒刑二月確定，上開二罪並經台灣宜蘭地方法院於九十五年八月二十八日以九十五年度聲字第六二一號裁定合併應執行有期徒刑七月，故就台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以被告於九十四年七月一日經國防部北部地方軍事法院以九十四年度信判字第一０八號判決有期徒刑一年二月確定違反職役職責罪與前開妨害性自主罪合併定其應執行刑之聲請，認係重複聲請而予駁回，固非無見。惟被告前所犯之違反職役職責罪，係九十四年七月一日判決確定，妨害性自主罪則係在違反職役職責罪判決確定前所犯，至妨害兵役罪固係在妨害性自主罪判決確定前為之，然係在違反職役職責罪判決確定後，是依前開最高法院判例意旨說明，台灣宜蘭地方法院九十三年度少連訴字第四四號判決應與最先確定之國防部北部地方軍事法院九十四年度信判字第一０八號判決合併定應執行刑，而非與後確定之台灣宜蘭地方法院九十五年度宜簡字第一０二號判決合併定應執行刑，乃原審疏未注意，竟以台灣宜蘭地方法院九十三年度少連訴字第四四號判決業與後確定之台灣宜蘭地方法院九十五年度宜簡字第一０二號判決合併定應執行刑，而裁定駁回被告所犯妨害性自主罪及違反職役職責罪合併定應執行刑之聲請，自有裁定不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定與科刑之確定判決具有同一效力，於裁定確定後，如有違背法令，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定定其應執行之刑，刑法第五十條及第五十三條分別定有明文。再裁判確定前犯數罪，而有二裁判以上，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院以裁定定其應執行之刑，不因其前判決係出於軍法機關抑係普通法院而有差異。本件被告甲○○於九十四年一月二十七日八時許，犯違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院於九十四年五月二十六日，以九十四年信判字第一０八號判決，判處有期徒刑一年二月，緩刑二年，緩刑期內付保護管束，於九十四年七月一日確定；又於九十二年十月間起至九十三年一月間止，犯妨害性自主罪，經台灣宜蘭地方法院於九十五年三月十日，以九十三年度少連訴字第四四號刑事判決，判處有期徒刑六月，於九十五年四月六日確定；及於九十四年八月二十二日，犯妨害兵役罪，經台灣宜蘭地方法院於九十五年四月十九日，以九十五年度宜簡字第一０二號刑事簡易判決，判處有期徒刑二月，於九十五年五月十七日確定；嗣國防部北部地方軍事法院因被告在上述緩刑期內更犯上開妨害兵役罪經判刑確定，乃於九十五年十月二十五日以九十五年撤緩字第０一七號裁定，將緩刑撤銷，有各該判決、裁定及案卷可稽。則被告於九十二年十月間起至九十三年一月間止所犯妨害性自主罪，其犯罪時間在違反職役職責罪判決確定日期九十四年七月一日之前，二罪合於裁判確定前犯數罪，有二裁判以上，應依刑法第五十一條定其應執行之刑之規定。犯罪事實最後判決法院之檢察官，即台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官乃向台灣宜蘭地方法院聲請定其應執行之刑，於法核無不合。台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官前雖就被告所犯妨害性自主罪及妨害兵役罪，曾向台灣宜蘭地方法院聲請定其應執行之刑，並經該法院於九十五年八月二十八日以九十五年度聲字第六二一號刑事裁定，定應執行有期徒刑七月確定，但台灣宜蘭地方法院九十五年度聲字第六二一號刑事裁定係就被告所犯妨害性自主及妨害兵役二罪定其應執行之刑，與本件台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官係就被告所犯違反職役職責及妨害性自主二罪，向原審法院聲請定其應執行之刑，兩者並非屬於同一之數罪併罰定應執行刑案件，自不能謂本件台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請定應執行刑係重複聲請而有違一事不再理原則，乃原審法院疏未詳察，遽以被告所犯妨害性自主及妨害兵役二罪既經台灣宜蘭地方法院裁定合併定應執行之刑，檢察官又重複聲請對被告所犯妨害性自主罪與違反職役職責罪定應執行之刑，據認聲請為無理由而予駁回，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，為維持被告審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發由原審法院依裁定前之程序更為裁定，以資糾正。至於被告所犯妨害兵役罪，其犯罪時間為九十四年八月二十二日，係在其違反職役職責罪判決確定日期即九十四年七月一日之後所犯，就該二罪與妨害性自主罪合併觀察，並不合數罪併罰定應執行刑之規定（本院七十二年台非字第四七號判例參照）。台灣宜蘭地方法院於九十五年八月二十八日以九十五年度聲字第六二一號刑事裁定，就上開妨害性自主及妨害兵役二罪部分所為定其應執行刑之裁定，因不在本件非常上訴之範圍內，本院無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 七 月 十八 日
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