最高法院刑事判決 九十六年度台非字第二０號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴因被告強盜等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月五日第二審確定裁定（九十五年度聲字第五五０號，聲請案號：台灣高等法院高雄分院檢察署九十五年度執聲字第四三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴。經查，本件台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官聲請定被告應執行刑之三罪中，併科或科罰金者，僅台灣高等法院高雄分院九十四年度上訴字第一二九九號判決所示，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分一罪而已。故就罰金部分而言，並無數罪併罰之情形，自無定其應執行之刑而比較新、舊法之問題。惟原裁定疏未注意，竟仍將該罰金部分，誤為比較新舊法，進而定罰金易服勞役折算標準時，竟引用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，由「三百銀元折算一日」，改為「新台幣貳千元折算一日」，自有裁判適用法則不當之違法。案經確定，惟尚非不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力。其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴。本件被告甲○○因違反動產擔保交易法、未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及強盜三罪，分別經台灣高雄地方法院、台灣高等法院高雄分院判決如附表所示之刑罰確定（詳如附表所示）。台灣高等法院檢察署檢察官以被告於裁判確定前犯上揭數罪，經法院分別宣告有期徒刑，因而依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，聲請原審法院裁定定其應執行刑。因上揭三罪，僅未經許可持有槍枝一罪，經法院宣告有期徒刑三年二月之外，並宣告併科罰金九萬元，罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日；故就該罰金刑而言，並無定應執行刑及應比較罰金易服勞役折算標準之新舊法規定而為適用之問題。詎原審法院疏未查明及此，竟仍就該併科罰金部分，為新舊法之比較適用，認應適用對被告較為有利之修正後刑法第四十二條第三項前段規定，為罰金易服勞役之折算標準；因而裁定被告因強盜等三罪，經分別宣告如附表所示之刑，應執行有期徒刑十一年四月，併科罰金九萬元，罰金如易服勞役以新台幣二千元折算一日，褫奪公權四年。原裁定就罰金易服勞役折算標準所為裁判部分，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原裁定尚非不利於被告，爰將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 二 月 十三 日
ｖ附表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ │ │違反槍砲彈藥刀械管制│ ││罪 名│違反動產擔保交易法 │條例（未經許可持有其│強 盜 ││ │ │他可發射子彈具有殺傷│ ││ │ │力之槍枝） │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │有期徒刑三月，如易科│有期徒刑三年二月併科│有期徒刑八年四月 ││ │罰金，以三百元折算一│罰金新台幣九萬元，罰│褫奪公權四年 ││宣 告 刑│日 │金如易服勞役以新台幣│ ││ │ │九百元即銀元三百元折│ ││ │ │算一日 │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│九十四年二月初 │九十四年三月間某日 │九十四年三月十三日 │├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣高雄地方法院 │台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院││確├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │九十四年度簡字第四五│九十四年度上訴字第一│九十四年度上訴字第一││定│案 號│０七號 │二九九號 │二九九號 ││ │ │ │ │ ││判├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期 │九十四年七月二十九日│九十四年十一月三十日│九十四年十一月三十日││決├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │確 定 日 期 │九十四年九月四日 │九十四年十二月二十六│九十四年十二月二十六││ │ │ │日 │日 │└─┴──────┴──────────┴──────────┴──────────┘