最高法院刑事判決 九十六年度台非字第二六一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年三月十六日第二審確定判決（九十三年度上易字第一一七四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三二
四九、三七０五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。查本件依原判決確認之事實，被告甲○○、乙○○、丙○○等虛偽申報股票遺失之行為有四件，即甲○○、乙○○部分各一件，『龍美公司』、『基信公司』部分各一件，其犯罪時間亦各別。『基信公司』部分之犯罪時間，距前三件相隔五個多月（按前三件於民國九十年三月七日向警所報案；基信公司則於九十年八月二十八日報案）上開時差之原因，已據被告乙○○於原一審時，經轉換為證人身分後曾結稱：伊於八十六年間，想起伊之股票時，即陸陸續續在找，嗣九十年間，始行辦理申報遺失手續；又伊自己股票及『基信公司』之股票，伊是一起找的，差不多也是同時確認它們均已遺失；再者，伊於九十年四月先辦理自己股票公示催告手續，遲至同年九月才辦理『基信公司』所有股票公示催告手續之原因，乃因伊自己之股票，伊自己當然可以作主；至於被告甲○○之部分，是被告甲○○找不到股票始請伊代辦，而『龍美公司』為伊父親即案外人李瑞榮的，所以，伊可以一起辦，至於『基信公司』之部分，則要找被告丙○○等語（參見原一審卷一第一九五頁至第一九七頁）。足證被告丙○○就其他三件之申報股票遺失，辦理掛失，以至聲請公示催告、除權判決（『龍美公司』部分，未聲請除權判決），事前毫無所悉。而綜觀判決理由，查無認定共同被告間具有『概括犯意聯絡』及『共同虛構』之具體證據，原判決認定被告丙○○就其他三件亦應負共犯之責任，即有認定犯罪事實不依證據之違法；又本件系爭之股票，分屬被告甲○○、乙○○及『龍美公司』、『基信公司』所有，其向警所報案及其向法院聲請公示催告、除權判決，均分別為之，各人就其所屬部分負責，自無所謂『共同實行犯罪行為』之可言，如何成立共同正犯？原判決就此犯罪態樣，亦未於判決中記載其認定所憑之證據及其理由，亦有判決不備理由之違法。二、次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查：㈠被告丙○○就前指『其他三件』事前毫無所悉，亦未參與，已如上述。而原判決亦僅就『基信公司』部分，認『被告丙○○就被告乙○○辦理遺失，乃至向法院聲請公示催告、除權判決之手續，均事先知悉，而有所謀議（見原判決第二十三頁㈣之４之敘述）。故若認被告丙○○與乙○○間有犯意聯絡，亦僅限於該部分而已，並不涉及『其他三件』，則對於被告丙○○之論罪，應只限於此部分，對於『其他三件』應無刑責可言。故原判決合併其他三件，對被告丙○○論以連續犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。㈡原判決既以刑法第三百三十九條第二項及第三項詐欺得利未遂論科，則對於犯罪著手之時點，自應加以認定。觀諸原判決理由所稱『已著手對法院傳達與事實不符之資訊，則被告等人顯已著手詐欺之構成要件行為』等語（見原判決第二十三頁㈤之１之敘述），可見原判決係以被告向法院聲請公示催告，為本案詐欺得利罪之著手行為。惟查，詐欺罪乃以取得他人財物或財產上不法利益為目的之犯罪，其所保護之法益為他人之財產法益，故其行為，必須有發生財產權變動效果之可能者，始有成立該罪之可能。茲查公示催告程序，僅在督促股票持有人申報權利，故聲請公示催告，難認係屬欺罔之行為，亦不足生財產權變動之效果，自不能認係著手於詐欺得利罪之構成要件行為；而除權判決，亦僅生宣告系爭股票無效之效果，其聲請人雖得據此判決，向股票發行公司要求給予新股票，但設質股票之所有權，仍屬出質人，故換發股票，應僅生確保股票所有權之效果，其出質人並未因此而取得財產上之不法利益；而質權人之股票（權利）質權，若經合法設定，其質權亦不因股票之除權判決而喪失，並將繼續存在於『基信公司』將來申請換發之新股票上，此一論點為原判決所是認（詳原判決第二十四頁３前段之敘述）。故不論公示催告或除權判決，均不致使系爭股票發生質權喪失之效果，則本件縱認被告確有不純正之意圖，亦因『行為不能發生犯罪之結果』，而屬於刑法第二十六條『不能犯』之範疇。又原判決雖援引最高法院判例要旨：『被告共同以詐術，向質權人將質物騙回另售他人且經過戶，致質權人喪失其質物之占有而不能請求返還，質權歸於消滅，使取回之原質物價值增高，即屬取得財產上不法利益，應共同成立刑法第三百三十九條第二項之罪』（參照最高法院六十六年台非字第一四五號判例意旨、六十六年八月九日第六次刑庭庭推總會議決議㈠）作為論處被告詐欺得利罪之依據。但此判例係就『動產質權』所為之論述，與本件股票『權利質權』尚有差異，自不宜援引比附。至於原判決所稱，被告於換發新股票後，可任意出賣其手中持有之股票或將其持有股票，另行出質與善意第三人，則屬想像推測，難認係除權判決之效果；而所稱，股票宣告無效，被告等人可獲得股票暫時免遭拍賣之財產上不法利益，亦非的論。蓋股票暫緩拍賣，則遲延利息及違約金累增，對債務人有害無益，何來利益可言？因之，原判決就此詐欺得利部分，應為無罪之論斷，方為適法，乃竟以詐欺得利罪論科，自有判決適用法則不當之違法。㈢縱認被告已著手於犯罪行為之實行，但被告甲○○及乙○○於取得除權判決後，因己意中止，而不再進行換發股票之動作，致犯罪之結果未發生；而關於『龍美公司』及『基信公司』部分，則或未為除權判決之聲請，或主動撤回除權判決之聲請，亦均因己意中止，而未發生犯罪之結果。故本件被告應依修正前刑法第二十七條規定，以『中止犯』之例處理，方稱適法，乃原判決竟依『障礙未遂』之規定（修正前刑法第二十六條前段）論科，亦有適用法則不當之違法。三、綜上各節，本案縱認被告等明知系爭股票設質，而故意申報遺失，並進而聲請公示催告、除權判決，除應論以刑法第一百七十一條未指定犯人之誣告罪外，要無成立刑法第三百三十九條第二項罪責之可言，乃原判決任意延申，擴張法律之適用，顯然有違罪刑法定主義之原則。而在告訴人未受害，被告未得利之情況下（按此為原判決所認定），原判決竟以「所生之危害非輕」（引原判決用語），從重量刑，亦有所載理由矛盾之違背法令。四、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，專在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題。故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實觀察，其適用法令並無違誤，即難指為違法。至事實之認定，則屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審查。倘非常上訴理由係對卷內證據資料，憑己見為不同之評價，據以自行假設事實，進而指摘原判決不適用法則或適用法則不當，即屬對於事實審法院採證認事職權行使之當否任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨不合。本件原判決認定乙○○於八十一年五月間擔任基信投資股份有限公司（下稱基信公司）董事長，同年七月二十四日由丙○○繼任董事長，甲○○為董事。丙○○、甲○○並擔任信隆證券股份有限公司（下稱信隆公司）董事。基信公司於八十一年五月二十日，以丙○○、乙○○、甲○○等十二人名義向基隆第一信用合作社（下稱基隆一信）借款，除由丙○○提供不動產設定抵押權外，另提供信隆公司發行之股票九百四十萬股（包括基信公司所有股票七千五百零一張、龍美設計有限公司《下稱龍美公司》所有股票一千一百零一張、甲○○所有股票二百六十張、乙○○所有股票五百十八張、李柏煌所有股票二十張）設定質權，作為擔保，並將該股票交予基隆一信持有。迨九十年間，基信公司因未按期清償借款，丙○○、乙○○、甲○○為避免設質之股票遭拍賣，明知上開股票並未遺失，仍基於共同意圖為自己不法之利益及使他人受刑事處分之概括犯意聯絡，虛構龍美公司所有股票一千一百零一張、甲○○所有股票二百六十張及乙○○所有股票五百十八張，均於九十年三月五日遺失，基信公司所有股票七千五百零一張於九十年八月二十日遺失，委由不知情之曾琡珺於九十年三月七日、同年八月二十八日先後向基隆市警察局第二分局信義分駐所報案，填具遺失案件報案證明申請書，未指定犯人，請求警察機關調查侵占遺失物罪嫌，再由乙○○以遺失案件證明向信隆公司辦理股票掛失，取得不實之掛失補發通知書及股票掛失通知書後，委請不知情之高順隆於九十年四月十六、十七日及九月十二日向台灣基隆地方法院聲請裁定公示催告，進而矇使同法院就乙○○、甲○○所有上開股票為除權判決。至基信公司所有股票除權判決之聲請，則已撤回；龍美公司所有股票部分迄未聲請除權判決。以此方式著手欺罔行為，但尚未取得財產上之不法利益而未遂等情。已綜合卷內全部證據資料，逐一審酌判斷，詳敘如何形成被告等有罪心證之理由，核無認定事實不依證據之違法情形存在。再，被告等就上開犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，自應對於全部犯罪行為共同負責；所辯不知已將信隆公司股票交付基隆一信為質等語，或稱本件股票申報遺失、聲請公示催告及除權判決，均係乙○○所為，與丙○○無涉等語，判決內俱已詳加剖析論列（見原判決第十七頁第十五行至第二十三頁第十四行）。非常上訴意旨猶以丙○○就基信公司以外其他三件股票申報遺失、聲請公示催告及除權判決，事前毫無所悉，亦未參與，應無刑責可言；且上開股票分屬甲○○、乙○○、龍美公司及基信公司所有，有關向警方報案、聲請公示催告及除權判決亦係分別為之，自應各別負責等各節，漫就事實審法院採證認事職權之適法行使，持己見為空泛之爭執，不涉案件之審判是否違背法令問題，顯與非常上訴之本旨有悖。復查原判決以被告等所為係犯刑法第一百七十一條第一項未指定犯人誣告罪、第三百三十九條第三項、第二詐欺得利未遂罪，並依（九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前）刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪，加重其刑；再依同法第五十五條牽連犯之規定，從一重之詐欺得利未遂罪處斷。又以被告等之行為已該當於詐欺得利罪之構成要件，且已著手犯罪行為之實行，但尚未取得財產上之不法利益而未遂，於理由內說明綦詳（見原判決第二十三頁第十五行至第二十五頁第二十六行、第二十六頁第十一行至第二十六行）。經核原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，非常上訴意旨恝置原判決所為明白之論斷於不顧，自行設定事實而為法律之評價，執以指摘原判決適用法則不當，亦非適法之非常上訴理由。至刑之量定係屬法院職權裁量之事項，原判決已審酌刑法第五十七條所列各款事項等一切情狀，量處被告等適當之刑，並無逾越法定刑度，或失出失入之情形，尤無違背法令可言。非常上訴指摘之各節，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 十五 日
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