最高法院刑事判決 九十六年度台非字第二七０號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪減刑及數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年七月十六日第二審確定裁定（九十六年度聲減字第一二二二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於附表編號２與附表編號１定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯附表編號２所載減得之刑與附表編號１所示之不應減刑之犯罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年。
理 由非常上訴理由稱：「按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款前段定有明文。本件原裁定以被告犯附表編號２所示之犯罪，合於減刑條件，將該罪之宣告刑二年二月減為一年一月，並與附表１所示之不應減刑之犯罪所處之宣告刑十年，定應執行刑。依上開法律規定，自應在有期徒刑十年以上，二罪合併之刑期十一年一月以下，定其應執行刑。乃原裁定就上開部分，竟定其應執行有期徒刑十二年。核其所定應執行刑，係在各刑合併之刑期十一年一月以上，自有裁定不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。被告甲○○行為時刑法第五十一條第五款定有明文。又裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第六條至第八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑。復為中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條所明定。本件被告甲○○所犯如附表編號１、２所示違反肅清煙毒條例等罪，均經判決確定，其中附表編號２所示犯修正前肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品罪部分犯罪時間在民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，並與附表編號１所示不應減刑之罪合於數罪併罰案件，原裁定因而依據檢察官之聲請，裁定將附表編號２所示部分予以減刑，並與附表編號１部分依數罪併罰之例定應執行刑（原裁定關於附表編號３至６減刑及定應執行刑部分，不在非常上訴範圍）。惟原裁定將被告所犯如附表編號２之罪之宣告刑減為有期徒刑一年一月，並與附表編號１所示之不應減刑之犯罪所處之宣告刑十年定應執行刑，則依上開法律規定，自應在有期徒刑十年以上，二罪合併之刑期十一年一月以下，定其應執行刑。乃原裁定就上開部分，竟定應執行刑為有期徒刑十二年，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定關於附表編號２與附表編號１定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十一條第五款（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第十一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 宋 祺法官 吳 昆 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十 月 十五 日
H附表：
┌───────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ １ │ ２ │├───────────┼──────────┼──────────┤│ 罪 名 │煙毒 │煙毒 │├───────────┼──────────┼──────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑拾年 │有期徒刑貳年貳月 ││ │（褫奪公權伍年肆月）│（褫奪公權壹年肆月）│├───────────┼──────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │65年7月29日 │65年7月30日 │├───────────┼──────────┼──────────┤│ 偵查機關年度案號 │基隆地檢署65年度偵字│基隆地檢署65年度偵字││ │第1069號 │第1069號 │├──┬────────┼──────────┼──────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 ││最後├────────┼──────────┼──────────┤│事實│ 案 號 │66年度上訴字第212號 │66年度上訴字第212號 ││審 ├────────┼──────────┼──────────┤│ │ 判 決 日 期 │66年3月15日 │66年3月15日 │├──┼────────┼──────────┼──────────┤│ │ 法 院 │同上 │同上 ││確定├────────┼──────────┼──────────┤│判決│ 案 號 │同上 │同上 ││ ├────────┼──────────┼──────────┤│ │ 判決確定日期 │66年3月15日 │66年3月15日 │├──┴────────┼──────────┼──────────┤│ 所 犯 法 條 │修正前肅清煙毒條例 │修正前肅清煙毒條例 ││ │第5條第1項 │第9條第1項 │├───────────┼──────────┼──────────┤│ 合於96年罪犯減刑條例 │（不合） │第2條第1項第3款 │├───────────┼──────────┼──────────┤│ 減 刑 後 宣 告 刑 │ │有期徒刑壹年壹月 │├───────────┼──────────┼──────────┤│ 備 註 │不予減刑 │ │└───────────┴──────────┴──────────┘