最高法院刑事判決 九十六年度台非字第三０六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十六年七月十六日減刑及定應執行刑之第一審確定裁定（九十六年度聲減字第一四六號，聲請案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度執聲字第三九五號），認為定應執行刑部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於定應執行之刑部分撤銷。
甲○○因違反肅清煙毒條例等貳罪，減刑所處如附表編號１、３所示之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。
檢察官關於附表編號２所示併定應執行刑之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用（法則）不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。又，處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行。刑法第二條第三項，亦有規定。本件原裁定，於附表編號２被告所犯違反動產擔保交易法第三十八條一罪，因動產擔保交易法，於（民國）九十六年七月十一日，業經總統公布廢止該條之刑罰，依上開規定，應免其刑之執行，自不應列入定執行刑之範疇。乃原裁定以：受刑人甲○○於附件一覽表所列日期犯肅清煙毒條例等罪，經判處如附件一覽表所列之刑確定在案，所犯肅清煙毒條例（原裁定誤為偽造文書）等罪，均在中華民國九十六年罪犯減刑條例九十六年四月二十四日實施以前，悉合於減刑條件，爰依法減刑如附表，並定其應執行之刑有期徒刑一年一月（一年十一月）。自有判決適用法律不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按定應執行之刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如發見該裁定有違背法令情形，自得提起非常上訴。又數罪併罰案件，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十三條固定有明文。惟刑法第二條第三項規定：處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。則依刑法第五十三條定其應執行之刑，自不包括處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為之情形在內。本件被告所犯如附表編號１至３所示之罪，固屬二裁判以上之數罪併罰案件。然其中被告所犯如附表編號２所示，即違反動產擔保交易法第三十八條之罪部分，未執行完畢，有卷附台灣基隆地方法院檢察署檢察官九五年執更助丁字第三五號執行指揮書影本（台灣士林地方法院九十六年度聲減字第一四六、二六八號影本卷第七頁）附卷可稽。而經查動產擔保交易法第五章罰則（即第三十八條至第四十條）部分，已於九十六年七月十一日公布廢止，於同年月十三日生效，則該部分自不包括在本件定應執行之刑之列。乃原審疏未查明上情，而以九十六年度聲減字第一四六號刑事裁定，將附表編號１至３所示之罪，定其應執行之刑為有期徒刑一年十一月，顯屬於法有違。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定關於定應執行之刑部分撤銷，並就如附表編號１、３所示部分另行判決如主文第二項所示；及另駁回檢察官關於附表編號２所示併定應執行刑之聲請，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第三項、第十條第二項、第十二條，刑法第二條第一項、第五十三條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 賴 忠 星本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
Ｑ附表┌───────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪 名 │肅清煙毒條例 │動產擔保交易法 │詐欺 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3年4月 │有期徒刑3月 │有期徒刑6月 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 所 犯 法 條 │肅清煙毒條例第9條第1項 │動產擔保交易法第38條 │刑法第339條第1項 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯 罪 日 期 │82年夏天至83年2月間 │83年4月24日 │83年3月11日 │├───┬───┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵 │機 關│臺灣基隆地方法院檢察署 │臺灣士林地方法院檢察署 │臺灣臺北地方法院檢察署 ││ 及├───┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│查 │ 年 │83 │83 │83 ││ 案├───┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│年 │ 字 │偵 │偵 │偵 ││ 號├───┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│度 │ 號 │2182 │9048 │20238 │├───┼───┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院│臺灣基隆地方法院 │臺灣士林地方法院 │臺灣臺北地方法院 ││ ├─┬─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 最 │ │年│83 │93 │93 ││ │案├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 後 │ │字│訴 │簡 │訴緝 ││ │號├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 事 │ │號│333 │264 │145 ││ ├─┼─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 實 │判│年│83 │93 │94 ││ │決├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 審 │日│月│10 │9 │3 ││ │期├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │ │日│11 │3 │10 │├───┼─┴─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院│臺灣基隆地方法院 │臺灣士林地方法院 │臺灣臺北地方法院 ││ ├─┬─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │ │年│83 │93 │93 ││ 確 │案├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │ │字│訴 │簡 │訴緝 ││ 定 │號├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │ │號│333 │264 │145 ││ 日 ├─┼─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │確│年│83 │93 │94 ││ 期 │定├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │日│月│11 │10 │4 ││ │期├─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │ │日│29 │18 │11 │├───┴─┴─┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│合於中華民國九│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││十六年罪犯減刑│ │ │ ││條例 │ │ │ │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│減刑刑期褫奪公│有期徒刑1年8月 │有期徒刑1月15日 │有期徒刑3月 ││權期間或罰金額│ │ │ │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 附 註│基隆地檢83年度偵字第2182號│士林地檢93年度執字第2901號│臺北地檢83年度偵字第20238 ││ │ │ │號 │└───────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘