最高法院刑事判決 九十六年度台非字第三二九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告煙毒等罪聲請減刑及數罪併罰有二裁判以上定其應執行之刑案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月二十四日確定裁定（九十六年度聲減字第一三００號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於附表編號四、五、七所示各罪所為定其應執行之刑違背法令之部分撤銷。
檢察官關於附表編號二、三、六、七所示各罪定其應執行之刑之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院三十三年非字第十九號判例要旨參照）。經查被告甲○○所犯數罪，其中附表編號７之罪，其犯罪時間為八十五年一月二十一日至八十五年三月二十一日，裁判確定之時間為八十五年九月十日；而附表編號４、５二罪，其犯罪時間及裁判確定之時間，分別為九十一年十月二十三日及九十二年六月二十六日；又附表編號２、３、６三罪，其犯罪時間為八十四年五月二十三日至八十五年一月六日，裁判確定之時間分別為八十五年三月十八日、八十五年六月三日、八十五年九月十日（以上詳見附表所載）。依上開犯罪時間及裁判確定之時間，編號２、３、６三罪係在編號７之罪裁判確定前所犯；而編號４、５二罪，均係在編號７之罪裁判確定後所犯。依刑法第五十三條之規定及首開判例意旨，法院為定應執行之刑之裁定時，自應分別就編號２、３、６、７四罪及編號４、５二罪，定其應執行之刑方為適法。乃原裁定竟就編號４、５、７三罪，合併定其應執行之刑，其裁定自有不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按減刑之裁定，與實體判決有同等效力；此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以係於首先確定之科刑裁判確定前所犯為前提，若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其非屬與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行之刑，而應併予執行，此觀刑法第五十條至第五十三條之規定自明。查被告甲○○於民國八十四年五月二十三日至八十五年一月六日連續犯附表編號二所示之罪，於八十五年三月十八日經判處罪刑確定；其於此案判決確定前，另於八十四年八月初至同年九月二十日、八十五年一月六日或之前一、二日犯附表編號三、六所示之二罪，依序於八十五年六月三日、八十五年九月十日經判處罪刑確定。被告復於八十五年一月二十一日至同年三月二十一日連續犯附表編號七所示之罪，於八十五年九月十日經判處罪刑確定，此部分之最後犯罪行為時（八十五年三月二十一日）已於附表編號二所示之罪判決確定（八十五年三月十八日）後；嗣又於九十一年十月二十三日犯附表編號四、五之二罪，於九十二年六月二十六日經判處罪刑確定，有卷附前開刑事判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是以，㈠附表編號七所示之罪，既係於首先確定之附表編號二所示之罪判決確定後所犯，揆之前揭說明，自不符合與附表編號二、三、六所示三罪合併定應執行刑之要件。原審就附表編號二、六所示之罪，於適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減刑後，併就不符減刑要件之附表編號三所示之罪，依刑法第五十一條第五款規定，裁定定其應執行之刑，並無違誤。非常上訴意旨謂應就附表編號二、三、六、七所示四罪合併定應執行刑，並執以指摘原裁定有不適用法則之違法，尚難認為有理由；檢察官此部分之聲請，應予駁回。㈡附表編號四、五、七所示三罪，其中先確定者為編號七所示之罪，編號四、五所示二罪均係於編號七所示之罪判決確定後所犯，編號七所示之罪即不符合與編號四、五所示二罪併合處罰定應執行刑之要件，亦即無從合併定其應執行刑，而應併執行之。原審疏未詳察，遽依檢察官之聲請，就附表編號四、五、七所示三罪，於適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減刑後，依刑法第五十一條第五款規定，裁定定其應執行之刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，此部分非常上訴意旨執以指摘，洵有理由；惟原裁定尚非不利於被告，應由本院將原裁定關於該違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條、第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十七 日
Ｅ附 表┌───────────┬─────────┬────────┬─────────┐│編 號│ ２ │ ３ │ ４ │├───────────┼─────────┼────────┼─────────┤│罪 名│ 麻 醉 藥 （安）│竊 盜│非駕業務致死 ││ │ 施 用│ │ │├───────────┼─────────┼────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑3年6月 │有期徒刑1年 ││ （保安處分/褫奪公權）│ │ │ │├───────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期│84.5.23至 │84年8月初至 │91.10.23 ││ 年 月 日│85.01.06 │84.09.20 │ │├───────────┼─────────┼────────┼─────────┤│偵 查 （ 自 訴 ）機 關│臺南地檢84年偵字 │臺南地檢84年偵字│高雄地檢91年偵字 ││年 度 及 案 號│第7451號 │第10189號 │第23689號 │├──┬────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ 最 │法 院│臺南地方法院 │臺南地方法院 │高雄高分院 ││ 後 ├────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ 事 │案 號│84年易字第2695號 │85年易緝字第78、│92年交上易字第 ││ 實 │ │ │87號 │113號 ││ 審 ├────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ │判 決 日 期│85.01.20 │85.04.30 │92.06.26 │├──┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ │法 院│臺南地方法院 │臺南地方法院 │高雄高分院 ││ 確 ├────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ 定 │案 號│84年易字第2695號 │85年易緝字第78、│92年交上易字第 ││ 判 │ │ │87號 │113號 ││ 決 ├────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ │判 決確 定日 期│85.03.18 │85.06.03 │92.06.26 │├──┴────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ 所 犯 法 條│麻藥第13條之1 │刑法第321條第1項│刑法第276條第1項 ││ │第2項第4款 │第3款 │ │├───────────┼─────────┼────────┼─────────┤│合於96年罪犯減刑條例 │第二條第一項第三款│ │第二條第一項第三款│├───────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ 減 得 之 刑 │有期徒刑3月 │有期徒刑3年6月 │有期徒刑6月 │├───────────┼─────────┼────────┼─────────┤│ 備 註 │編號：2、3、6可定 │不予減刑 │編號：4、5可定 ││ │應執行刑。 │ │應執行刑。 │└───────────┴─────────┴────────┴─────────┘
註：表內所示「麻藥」，指麻醉藥品管理條例；「煙毒」，指
肅清煙毒條例┌───────────┬───────┬────────┬────────┐│編 號│ ５ │ ６ │ ７ │├───────────┼───────┼────────┼────────┤│罪 名│違背安全駕駛 │肅清煙毒條例施用│麻醉藥（安）施用│├───────────┼───────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑2月 │有期徒刑3年4月 │有期徒刑7月 ││（保安處分／褫奪公權）│ │ │ │├───────────┼───────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期│91.10.23 │85.01.06或之前一│85.1.21至 ││ 年 月 日│ │、二日 │85.03.21 │├───────────┼───────┼────────┼────────┤│偵 查 （自 訴 ） 機 關│高雄地檢91年偵│臺南地檢85年偵字│臺南地檢85年偵字││年 度 及 案 號│字第23689號 │第6565號 │第6565號 │├──┬────────┼───────┼────────┼────────┤│ 最 │法 院│高雄高分院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 ││ 後 ├────────┼───────┼────────┼────────┤│ 事 │案 號│92年交上易字 │85年訴字第781號 │85年訴字第781號 ││ 實 │ │第113號 │ │ ││ 審 ├────────┼───────┼────────┼────────┤│ │ 判 決 日 期│92.06.26 │85.07.26 │85.07.26 │├──┼────────┼───────┼────────┼────────┤│ │法 院│高雄高分院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 ││ 確 ├────────┼───────┼────────┼────────┤│ 定 │案 號│92年交上易字 │85年訴字第781號 │85年訴字第781號 ││ 判 │ │第113號 │ │ ││ 決 ├────────┼───────┼────────┼────────┤│ │ 判 決確 定日 期│92.06.26 │85.09.10 │85.09.10 │├──┴────────┼───────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條│刑法第185條之3│煙毒第9條第1項 │麻藥第13條之1第2││ │ │ │項第4款 │├───────────┼───────┼────────┼────────┤│ 合於96年罪犯減刑條例 │第二條第一項第│第二條第一項第三│第二條第一項第三││ │三款 │款 │款 │├───────────┼───────┼────────┼────────┤│ 減 得 之 刑 │有期徒刑1月 │有期徒刑1年8月 │有期徒刑3月15日 │├───────────┼───────┼────────┼────────┤│ 備 註 │編號：4、5可定│編號：2、3、6可 │ ││ │應執行刑。 │定應執行刑。 │ │└───────────┴───────┴────────┴────────┘