最高法院刑事判決 九十六年度台非字第三四六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等業務侵占案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月十五日之第二審確定判決（九十六年度上易字第四四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九四二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定被告甲○○自民國（下同）八十九年十一月起擔任由台灣省政府捐助新台幣（下同）一億五千萬元成立之財團法人台灣省義勇消防人員安全濟助基金會（下稱基金會）之董事長兼執行長，任用其女即被告乙○○為該基金會會計，負責會計出納業務，父女二人均受基金會之委任，為從事執行基金會相關業務之人，竟基於共同概括之犯意聯絡為下列業務侵占及業務上登載不實等行為：㈠、甲○○、乙○○均明知基金會之收入來源僅有台灣省政府編列一億五千萬元預算之孳息，且基金會章程規定該孳息限使用於『濟助因參加各項訓練、演習、協勤、救災等勤務時因公傷亡之人員』，竟共同基於意圖為吳泰南不法所有之概括犯意聯絡，自九十年二月起至九十三年七月間止，連續於（原判決）附表一至附表四所列之時間，陸續以基金會之孳息支付甲○○如（原判決）附表所示之私人餐敘、紅白應酬、禮金、禮品等不符基金會捐助章程規定之費用，計一百二十二萬二千二百七十元，並由乙○○違背會計作業準則，將前揭款項予以作帳核銷，侵占基金會之孳息。乙○○復另利用其掌理基金會支票之機會，自行於九十年十月十日開立基金會之台灣銀行永康分行支票十萬元乙紙，存入其第一商業銀行歸仁分行之帳戶內，用以清償其萬泰銀行現金卡債務。㈡、又甲○○、乙○○二人明知基金會九十年度並未編列輪胎保養之預算，卻共同基於在業務上登載不實之概括犯意聯絡，由乙○○連續將甲○○於九十年十月間無故更換其所有車號00－0000號自小客車四個輪胎費用一萬二千八百元，不實登載於九十一年度之分錄帳上；復將九十一年一月二十九日乙○○至台南市○○路○段○○○號皇品汽車音響材料行，為甲○○提供予基金會使用之車號00－0000號自小客車裝設汽車音響四千五百元之費用，在分錄帳上不實登錄為『安裝防盜鎖』項目，均致生損害於財團法人台灣省義勇消防人員安全濟助基金會等情，而論被告等以刑法第三百三十六條第二項之共同連續業務侵占罪。惟查：財團法人台灣省義勇消防人員安全濟助基金會係由台灣省政府捐助一億五千萬元成立，該基金會捐助章程第二條第一項規定該會捐助款孳息限使用於『濟助因參加各項訓練、演習、協勤、救災等勤務時因公傷亡之人員』，足見該基金會乃以濟助因公傷亡之義勇消防人員為目的，係具公益性質之財團法人（原判決亦認該基金會具公益色彩，見原判決第四頁第二十行），被告甲○○擔任該基金會之董事長兼執行長，被告乙○○任該基金會會計，彼等持有該基金會所有捐助款項及孳息，應係為公共利益而持有，乃意圖為自己不法之所有而予侵占，自應成立刑法第三百三十六條第一項之侵占公益上持有物之罪，原判決論以同條第二項之業務侵占罪，核有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第三百三十六條第二項規定之業務侵占罪，其所謂之「業務」係指職業上之事務，亦即吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言。而刑法第三百三十六條第一項規定之侵占因公益上所持有之物罪，則以行為人所侵占之物，乃因公益上之原因而持有為要件；亦即倘行為人持有之原因，為公共利益，而竟予以侵占，即該當侵占公益上持有物罪。本件原確定判決事實認定：被告甲○○自八十九年十一月起即擔任由台灣省政府捐助一億五千萬元成立之財團法人台灣省義勇消防人員安全濟助基金會之董事長兼執行長，被告乙○○為該基金會之會計，被告甲○○、乙○○共同基於意圖為甲○○不法所有之概括犯意聯絡，自九十年二月起至九十三年七月間止，連續於原判決附表一至四所載之時間，支出不符基金會捐助章程規定費用，犯有連續業務侵占罪等情；惟理由內說明：「台灣省義勇消防人員安全濟助基金會之支出，依該章程第二條第一項之規定僅有義勇消防人員因參加訓練、演習、協勤、救災等勤務時因公傷亡之人員為限始有依該濟助金之發放。……又該基金會成立迄今，其經費收入只有基金孳息，別無其他來源，且基金會僅有濟助傷亡，沒有其他對外業務，所以不需對外募集基金，不僅從未對外進行任何募集基金活動，亦未接受任何團體或個人之捐款，此觀該基金會董監事會歷年編列之收支預算表甚明。基金會董監事均是無給職，為該會捐助章程第六條所明訂，具公益色彩」等語（見原判決正本第四頁）。且依卷附資料，該基金會捐助章程第二條第一項規定「本會以濟助因參加各項訓練、演習、協勤、救災等勤務時因公傷亡之人員為宗旨」，第四條規定「本會基金由台灣省政府捐助成立，總值為新台幣一億五千萬元。前項基金得由個人或團體繼續捐贈」（見第一審卷第六一頁）；是該基金會應依內政部業務財團法人監督準則第五條規定，以所捐助財產及其收入、孳息辦理公益事務為目的（見第一審卷第一二三頁），係屬以公益為目的之財團法人。從而被告甲○○以董事長兼執行長身分及被告乙○○以會計身分持有該基金會財物，乃因公益上而持有，揆諸前開說明，即應依刑法第三百三十六條第一項論處。原判決理由既敘明該基金會具有公益色彩，惟原判決竟適用同法第三百三十六條第二項論罪，有適用法則不當及理由矛盾之違誤，判決自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟此項違誤尚非不利於被告，應由本院僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日
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