最高法院刑事判決 九十六年度台非字第七五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十五年十一月二十日第一審確定裁定 (九十五年度聲字第四三０五號；檢察官聲請案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度執聲字第三００九號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，惟應以裁判確定前犯數罪為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪科刑裁判確定後，與前罪之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條之規定，定其應執行刑（最高法院八十五年度台非字第三十號判決參照）。本案被告因贓物罪，經台灣雲林地方法院以九十五年度簡字三七號判處有期徒刑六月，於民國九十五年五月二十三日判決確定。被告嗣於九十五年六月三十日才又犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十五年度中簡字一八七三號判處有期徒刑五月，並於九十五年十月十一日確定。是上開竊盜罪，係在前揭贓物罪判決確定後所犯，依前開說明，自不得併合處罰定其應執行之刑，原裁定竟定應執行刑十月，顯屬違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。至於確定之裁定，其內容為關於定應執行刑、免除繼續執行強制工作等實體之事項，而以裁定行之者，因與實體判決具同等之效力，自得對之提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第五十一條定其應執行之刑。本件被告甲○○於九十三年十一月八日犯贓物罪，經台灣雲林地方法院於九十五年四月二十四日以九十五年度簡字第三七號判決處有期徒刑六月，於九十五年五月二十三日確定；復於九十五年六月三十日犯竊盜罪，經台灣台中地方法院於九十五年七月二十八日以九十五年度中簡字第一八七三號判決處有期徒刑五月，於九十五年十月十一日確定，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。上開竊盜罪既係於贓物罪判決確定後所犯，揆之前揭說明，自不符併合處罰之要件。原裁定遽依檢察官之聲請，適用修正前刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑為有期徒刑十月，有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟原裁定尚非不利於被告，應由本院將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 十八 日
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