最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一四號上 訴 人 甲○○
丙○○上 列一 人選任辯護人 丁中原律師
余枝雄律師周威良律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第五四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三五八號、八十八年度偵字第八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分及丙○○行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院。
丙○○其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即甲○○部分及丙○○行賄部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分及上訴人丙○○行賄部分之判決，改判仍論甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，量處有期徒刑捌年，併諭知適當之從刑；論丙○○未具依據法令從事公務之人員，共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，量處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣貳佰萬元，且諭知罰金易服勞役之折算標準及適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。惟司法院釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」，然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」、「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。又共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外之規定，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然其對甲○○期約收賄及丙○○期約行賄等貪污事實之認定，既分別以共同被告丙○○、王修昭、乙○○（已具狀撤回在本院之上訴確定）、甲○○等之陳述，作為論處各上訴人罪刑之主要證據，依上開說明，自仍有上開第五八二號解釋之適用。原法院本次更審之審判程序係在九十三年七月二十三日後之九十五年十二月二十日，但未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告（含上訴人本人以外之其他上訴人）立於證人之地位具結而為陳述，並接受當事人詰問，即援用共同被告在法務部調查局台北市調查處及事實審偵、審中以被告身分所為之供述，作為各上訴人不利之認定，致不當剝奪上訴人等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為第一款「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員、第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。上訴人等行為後有關公務員之定義已有變更，必該因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論以期約、收賄罪及論對向犯期約、行賄罪。原判決認定甲○○於行為時任職台北市稅捐稽徵處，承辦納稅義務人申請複查案件，為依據法令從事公務之人員，而於理由中說明甲○○對於違背職務之行為收受乙○○交付之新台幣一百萬元，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪；丙○○非依據法令從事公務之人員對於甲○○違背職務而交付賄款之行為，係犯貪污治罪條例第十一條第三項之交付賄賂罪，而予以科刑。但對於甲○○是否該當修正後「公務員」之定義？究屬修正後刑法第十條第二項第一款所稱之職務公務員？抑或第二款所稱之受託公務員？未予審認論述，復未依刑法第二條第一項之規定，就此部分為新舊法之比較適用論述，判決主文逕依舊法記載「甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂」、「丙○○未具依據法令從事公務之人員，共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂」，尚嫌理由不備，亦有可議。甲○○、丙○○上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原審此部分判決發回更審之原因。
二、駁回部分（即原判決論處丙○○行使偽造私文書罪刑部分）：
㈠、關於丙○○行使偽造私文書及意圖不法之利益而偽造會計報表部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定丙○○有其事實欄所載行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、偽造署押、意圖不法之利益而偽造會計報表等犯行，因而撤銷第一審關於丙○○此部分之判決，改判仍依刑法修正前連續犯、牽連犯規定，從一重論丙○○以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，量處有期徒刑七月，併諭知適當之從刑（另牽連犯行使業務上登載不實文書及偽造署押部分，駁回上訴之理由詳如後述），已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，要無違背法令情形。原判決已敘明丙○○於第一審審理時坦承冠儀科技有限公司（下稱冠儀公司）之庫存量表、入庫單、盤點明細表、寄銷存貨表、協商備忘錄、切結書等表、單係其與陳美雲所偽造（見原判決第十一頁）；復於理由乙、二之㈢詳述憑以認定丙○○與已判刑確定之陳美雲，有原判決事實欄所載盜刻印章，共同偽造協商備忘錄、五家公司切結書及偽造冠儀公司帳冊、清算後銷售明細表、寄放商品明細表、寄放商品收回明細表、庫存表等資料，偽造署名登載不實之入庫單，持向台北市稅捐稽徵處作為複查理由之證據資料，冀圖減免稅捐處罰之證據及理由，並就卷內相關證據詳為取捨、判斷之論述說明，所為論斷並非無據，難認有何違背法令之情形。丙○○上訴意旨徒憑己見，片取原判決所不採，且對判決之結果無影響之證人郝正坤在偵查中所為之部分瑕疵陳述，任意指摘原審關於丙○○此部分之判決不當，核非依據卷內資料為具體違法指摘之合法上訴第三審理由，應認丙○○對於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
㈡、關於丙○○行使業務上登載不實文書及偽造署押部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決認丙○○牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及第二百十七條第一項之偽造署押罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述丙○○被訴行使偽造私文書及違反商業會計法意圖不法之利益而偽造會計報表等成罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其所犯行使偽造私文書及違反商業會計法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此等部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。丙○○對此等部分猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 林 錦 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 十五 日
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