最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一五六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張旭業律師被 告 丁○○
丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二七六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七八六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人即被告甲○○、乙○○共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。並諭知被告丙○○、丁○○均無罪，固非無見。
惟查㈠、民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為其犯罪構成要件，而此所指之法令，係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。原判決認定甲○○為交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）工務處台北工務段施工股股長，乙○○係該工務段前幫工程司（已退休），二人分別兼任該局於八十七年八月間發包之代辦第三期平改方案新莊新樹路立體交叉工程（下稱新樹路工程）施工主任及監工；均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公務員。明知承包商世仁營造有限公司（下稱世仁公司）營造該工程，係以實際完成之工程數量付款，及世仁公司於八十八年八月四日就一０二三噸鋼筋申請計價時，該批鋼筋並未實際進場，竟故違行政院公共工程委員會之「公共工程施工品質管理作業要點」、行政院函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」、「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」、「台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」之規定，共同圖利世仁公司及行使公文書登記不實之犯意聯絡，由甲○○指示乙○○陪同丙○○，於八十八年八月四日至金陵鋼鐵股份有限公司（下稱金陵公司），取得該公司所開立之同意書，由丙○○持以申請計價；繼由乙○○接續於其職務上所掌管之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上分別登載「鋼筋累計進料1023ｔ」及計價百分之四十材料款，致鐵路局溢付世仁公司新台幣（下同）二百九十六萬六千八百元，而依貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條及該法修正前關於牽連犯之規定，從一重各論處甲○○、乙○○共同圖利罪刑。但甲○○之選任辯護人於原審辯稱：上開「公共工程施工品質管理作業要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」，係上級機關依其權限為規範機關內部秩序及運作所制定之行政規則，非上開所指對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，自不得據為論罪之依據（見原審卷第一一九頁）。原判決對此並無一語敘及，自嫌理由欠備。原判決併以公務員服務法第六條所定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」為甲○○、乙○○圖利罪之依據（見原判決第十四頁第十四行），但未於事實中詳為記載，致理由說明失所依據。且公務員服務法之一般道德性、抽象性之義務規定，與上開「明知違背法令」，係指行為人執行職務應恪遵，且與執行職務有直接關聯之「法令」是否該當，亦未詳加論述，尚欠允當。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨；證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項所明定。原判決援引金陵公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書、過磅單、工程工作指示、國立台灣大學工學院材料科學與工程學研究所接受委託試驗報告書，資為甲○○、乙○○犯罪之部分證據（見原判決第七頁倒數第四行起），然原審於審判期日就上開證據資料或未向上訴人宣讀，告以要旨；或未提示證物，令其辨識，有該審判筆錄可稽（見原審九十五年五月三十日、同年九月十二日審判筆錄），其所踐行之訴訟程序，自非適法。㈢、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得採為被告犯罪之依據。而九十二年二月六日增訂之刑事訴訟法第二百八十七條之二明定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」、同法第一百五十八條之三亦規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」。乃原判決依共同被告乙○○之陳述為甲○○犯罪之部分論據（見原判決第九頁第二行起），但於九十五年五月三十日、同年九月十二日審判時，就甲○○部分調查共同被告乙○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，致有不當剝奪對於具證人適格之乙○○之詰問權；另就乙○○部分調查共同被告甲○○時亦然；其所踐行之訴訟程序，難謂適法。㈣、甲○○之選任辯護人於原審引用鐵路局之函文「如施工現場空間不足，承商所購進之工程材料，依規定係應由該承商自行尋覓妥適地點加工或儲放，並負責維護與保管」，並引用證人蘇展明於偵審中均證稱施工材料置放於加工廠，視為已進廠，應予計價付款，辯以甲○○無圖利之犯行等語（見原審卷㈠第五０、五一頁）。而鐵路局九十四年十二月六日鐵工程字第０九四００二六一六三號函示：「承商自行尋覓地點加工或儲放應踐行之程序，經查該案工程契約未有相關之細節規定，而依現行契約及執行慣例，承商所進之合格材料一經報請本局辦理估驗付款者，其所有權即歸屬本局」等語（見原審卷㈡第七七頁），則上開辯解，似非無據；上開鋼筋如已歸鐵路局所有，則甲○○、乙○○予以計價付款，是否具有不法圖利之犯行，尚有推求之餘地。㈤、有罪之判決書應記載事實，此所指之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決認定甲○○、乙○○明知世仁公司申請計價一０二三噸鋼筋，與規定不合，乙○○竟接續於其掌管之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書，登載「鋼筋累計進料1023ｔ」及計價百分之四十材料款二百九十六萬六千八百元等不實內容；甲○○明知故為核章而提出行使，足以生損害於鐵路局等情，認甲○○、乙○○另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書登載不實罪（見原判決第一五頁）；但就甲○○、乙○○登載及行使公文書登載不實犯行之時間、地點，未見記載，致其理由說明失所依據，且無以資為甲○○、乙○○究為接續犯或為連續犯之判斷。㈥、依卷附之鐵路局與世仁公司工程合約書所載工程之付款，係按實際完工之數量，每十日或十五日計價付款一次（見偵查卷㈡第八頁）。乙○○於法務部調查局北部機動組詢問時陳稱：世仁公司於八十八年五月二十一日進場之鋼筋八二噸，至同年八月四日止只使用四一噸等語（見同上卷第一九頁），顯見該工程於短期內並無使用大量鋼筋之需求，但世仁公司於八十八年八月四日申請計價一０二三噸鋼筋而請款二百九十六萬六千八百元；證人即金陵公司之副總經理林天貴亦陳稱：上開一０二三噸鋼筋中之二八０．三二噸，早於八十八年七月間即出貨至興松公司之北宜高速公路之工地（見偵查卷㈠第一五頁）。丁○○亦不否認：其為世仁公司之實際負責人，並為興松公司之股東，世仁公司為新樹路工程之承包商，上開二百九十餘萬元之款項，由其親自領取等語（見他卷㈡第一七
八、一八０頁），丁○○如知悉上情，而責由丙○○書立不實切結書據以請款，自有就切結書之文書性質予以審認，資以判斷丁○○、丙○○是否涉犯業務登載不實罪之認定。㈦、未經參與審理之法官不得參與判決，查法官王泳寰並未參與審理，而參與判決，不能謂非違法。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決關於其二人部分不當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，均非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由壹、四不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十六 日
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