最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一七八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二０六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第九八九六、一二九五九〈原判決漏載〉號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於強盜強制性交部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○不服原審關於論處其強盜強制性交罪刑部分之判決，提起第三審上訴，係以指摘第一審審判期日係由審判長法官蔡○昇、法官王○惠、施○元合議審判，判決則為審判長法官蔡○昇、法官謝○真、施○元，二者不符，其後將判決中之法官謝○真裁定更正為法官王○惠；第一審未告知變更檢察官起訴之罪名（按係將起訴法條由刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪、刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪，變更為刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪、刑法第三百四十八條第二項第一款、第三百四十八條之一之準擄人勒贖強制性交罪），未予上訴人充分之防禦權，請求給予公平審判機會為其理由。惟因原審於審理後，業已撤銷第一審該部分之判決（改判依起訴法條論以強盜強制性交、恐嚇取財未遂罪刑），上訴人僅指摘已為原審撤銷之第一審判決違法，而就原判決關於強盜強制性交部分如何違背法令，並無一語敘及，此部分上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於恐嚇取財未遂部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人於民國九十七年一月三十一日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。其被訴恐嚇取財未遂部分，原審撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，關於此部分，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十六 日
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