最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二五三號上 訴 人 乙○○（原名呂明通）選任辯護人 林石猛律師
邱基峻律師周振宇律師上 訴 人 丙○○
甲○○上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第九七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五三四二、二五三四三號、九十二年度偵字第一一七○、一一六三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人乙○○（原名呂明通）、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠證人黃啟宏、甲○○、謝群寧、賴永銘及吳惠忠於偵查中之證述，既屬審判外之陳述，且未經對質程序，自不能認有何特別可信之處，依司法院釋字第五八二號解釋及刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，不應肯認其有證據能力，原審逕行引用為本件證據，顯有適用法規錯誤之違法。㈡上訴人於原審曾聲請傳喚黃啟宏、梁益壽、謝群寧、賴永銘及丙○○作證，原審未予傳喚，亦未於理由內說明不傳喚之理由，判決自屬違法。上訴人丙○○上訴意旨則略稱：㈠原判決將偽造之信用卡十九張宣告沒收，惟該信用卡在何人身上？在何處查獲？根本無該證物。另簽帳單上偽造之署名，亦是無憑之證物，亦未查獲側錄機，僅憑黃啟宏之證詞，即為上訴人有罪之認定，實屬違法。㈡黃啟宏所指外號「Ｓ哥」是否乙○○本人？抑或另有其人？且其指認上訴人之證言尚存有不確定，其指認之「阿義」有戴眼鏡，而上訴人並無戴眼鏡之習慣。法院應採「真人列隊」方式指認，否則該指認不合規定云云。
惟查，原判決依憑證人黃啟宏於偵查中（民國九十一年十一月二十六日）及第一審之證言、證人甲○○於九十二年五月二十八日在偵查中之證言、原判決附表一所示玉山商業銀行等各銀行函文及刷卡簽帳單等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載共同犯常業詐欺取財罪之事實，因而維持第一審分別論處上訴人等共同犯常業詐欺取財罪之罪刑（乙○○為累犯），駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有上開犯行，乙○○辯稱：伊與黃啟宏、甲○○、丙○○均不相識，亦不叫「Ｓ」，有關信用卡的事情伊根本不懂，當初調查局承辦人員借提伊出去製作筆錄，有說是要調查賴永銘，與伊無關，要伊好好配合，伊才照著調查員的指示回答云云；丙○○辯稱：伊並不認識黃啟宏、甲○○、乙○○，亦未曾持偽卡盜刷，伊綽號係「地宜」不是「阿義」，本件案情與伊無關等語，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，要無採證認事違背經驗及論理法則或理由不備等違背法令之情形。且查：㈠原審依憑上開證言及證物，再審酌乙○○原名確為呂明通，且世居○○○鎮區○○路，有其戶籍登記資料在卷可查，倘甲○○與乙○○無相當程度之熟稔，其應無可能就乙○○上開個人資料為一定之陳述，足認甲○○所證上訴人等曾要求其幫忙提供郵件內之信用卡以供側錄內碼，嗣其介紹黃啟宏與乙○○認識，上訴人等轉而要求黃啟宏提供信用卡郵件等情非虛，及黃啟宏前後所證述其通知上訴人等前往開拆郵件後側錄信用卡內碼資料之情節均大致相符，顯非臨訟杜撰之詞，而黃啟宏與乙○○、丙○○於本件案發之前素不相識，均無任何宿怨，尤無可能故為攀誣而使自己另涉偽證罪嫌之可能，因而認定上訴人等共犯常業詐欺取財罪等情，合乎推理、演繹之邏輯規則，尚非原審主觀之推測或僅依黃啟宏之單一證詞而為判決。是本件縱未能查獲偽造之信用卡及側錄機等物，原審依憑前開證據而為判決，既不違反證據、經驗及論理法則，亦難謂原判決有何違法之處。㈡刑事程序上之指認，固應符合憲法第八條第一項所揭正當法律程序之要求，但刑事訴訟法就其實施方法未有明文，一般而言，指認之作用在於確定被指認人之個別特定性，或檢驗指認人陳述之可信性。初次指認，通常係在調查或偵查中，為避免發生暗示誤導，雖有於指認前，先由指認者陳述該將被指認者之特徵事項，再行真人列隊指認之必要，但倘指認人與被指認人具有共犯或幫助犯關係，原屬熟識親友或曾經長時間、近距離接觸，無誤認可能，俟審判中始經提解到案，當庭面指，縱非以真人列隊方式為之，要無程序違法可言。本件黃啟宏於上訴人等經提解及傳喚到庭時，當庭指認「Ｓ」即係乙○○，「阿義」就是丙○○，此有該審判筆錄足稽（見第一審卷㈢第四○八頁），則指認人黃啟宏既與上訴人等具有共犯關係，且曾經長時間、近距離接觸，其於第一審審判時之指認，自無違反指認程序可言。上訴意旨指摘該項指認程序違法，並不可採。㈢刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。原判決採取黃啟宏、甲○○偵查中不利上訴人等之證詞，已敘明彼二人偵查中具結之證詞，並無顯不可信之情況而予採取之理由（見原判決第八頁）。再依卷內審判筆錄之記載，第一審審理中，黃啟宏已經法院以證人身分行交互詰問程序（見第一審卷㈢第四○五至四一八頁），黃啟宏之證詞既予上訴人等及其辯護人詰問之機會，原判決認黃啟宏偵查中之證詞具證據能力，並就黃啟宏上開證詞與案內卷證而為綜合判斷，自屬合法。至甲○○於原審進行證人調查程序時，陳明依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言（見原審卷㈡第七一、一二二頁），核屬證人拒絕證言權之行使，亦難謂原審就此有未予調查之情形。原判決引用黃啟宏、甲○○於偵查中之證述作為本件證據之一，亦無適用法規錯誤之違法可言。㈣違反嚴格證明法則而有採納未經合法調查之證據時，必須該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，始得評價為違背法令，倘訴訟程序雖違背法令，但顯然於判決結果無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得為上訴第三審之合法理由。查原審並未採納謝群寧、賴永銘及吳惠忠於偵查中之供述，為不利上訴人等之判斷，自無違反刑事訴訟法第二百八十七條之二規定而剝奪上訴人等詰問權之可言。是縱認此部分訴訟程序有違背法令，亦顯然於判決結果無影響，依前述說明，自不得為上訴第三審之合法理由。㈤證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人黃啟宏、謝群寧、賴永銘於第一審時，已到庭依法具結證述並行交互詰問，有審判筆錄可稽（見第一審卷㈡第二七二至二七六頁、卷㈢第三二八至三三五頁、第四○五至四一八頁），而乙○○及其選任辯護人於原審審理時，並表示對梁益壽、丙○○之陳述並無意見（見原審卷㈡第七九、八○頁），且原判決並未認定乙○○有要求梁益壽提供信用卡供其側錄，亦未採納丙○○之供述，為不利乙○○之判斷，原判決因認事證明確，而未為不必要之調查，亦無違法可言。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人等及其選任辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人等及其選任辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷㈡第一一○頁），並未聲請傳喚梁益壽、丙○○為如何之調查，而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決認上訴人等牽連所犯之刑法第三百四十二條第一項之背信罪部分，屬不得上訴第三審之案件，上訴人等對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併駁回，合予指明。
二、上訴人甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因幫助常業詐欺罪案件，不服原審判決，於九十六年十一月三十日提起上訴，惟其並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 一 日
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