最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二九八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 曾慶崇律師上 訴 人 乙 ○
丙○○上 列一 人選任辯護人 鞠金蕾律師上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十二日第二審關於強盜故意殺人部分之判決（九十六年度上重訴字第四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二一０八六號、九十五年度少連偵字第六三、六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人甲○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○與其女友即少年甲女（民國000年生，其餘姓名年籍資料詳卷），於九十五年五月初，遷入台中市○區○○路○○○號十樓之七（下稱案發現場），與原租住該處之吳育東同住。上訴人乙○與其女友即少年丁女（00年生，其餘姓名年籍資料詳卷）、上訴人丙○○與其女友即戊女（00年生，其餘姓名年籍資料詳卷）均常至案發現場出入居住。少年乙男（00年生，其餘姓名年籍資料詳卷）及行為時未滿十四歲之丙男（八十一年六月十二日以後生，其餘年籍資料詳卷）均係甲○○等人之友人。彼等平日在案發現場廝混喧囂，甲○○因而與被害人即案發現場大樓管理員李仕輝發生口角，被害人並要求吳育東、甲○○等人遷出，甲○○等人已對被害人心生不滿。另甲○○探悉被害人於每月十日許，均會向案發現場大樓承租戶收取租金等而身有鉅款，且案發現場大樓騎樓處裝設有監視錄影器，監視錄影器之主機則置放在該大樓地下室一樓之桌上。上訴人三人、甲女、丁女、戊女等人，於九十五年六月六日遷出案發現場後，投宿在台中市○○路○號富春大飯店五一八室，而乙男、丙男亦至上址飯店內同住。因彼等欠錢花用，甲○○遂於同年月八日晚間某時告知其餘同住之七人，被害人於每月十日許均會向承租戶收取租金等，該段期間其身上懷有大筆現金一事，並提議強劫被害人身上之財物，及將被害人予以殺害等語，乙○、丙○○等其餘七人因身無分文，聞言均同意甲○○之提議。上訴人三人、甲女、乙男、丙男（為未滿十四歲之人，不列入共同正犯之人數內）、丁女、戊女等人即共同基於強盜殺人之犯意聯絡，於同年月八日至同年月十一日夜間，反覆討論如何強盜被害人財物及殺害被害人，暨取走案發現場大樓地下室之監視錄影器主機，以躲避警方日後之追查。彼等嗣決意於同年月十二日實行強盜殺人之計畫，並由甲○○負責分配工作，甲○○即決定由丁女及戊女以至案發現場取回衣物為由，先將被害人騙至案發現場十樓處，由甲○○、乙男、丙男一同下手強盜殺人，乙○、丙○○、甲女則在樓下把風，彼等八人並決議以分擔強盜殺人行為之多寡朋分強劫所得之財物。彼等八人於九十五年六月十二日上午十一時許，自富春大飯店辦理退房後，甲○○要求乙男、丙男與其先至案發現場大樓查看，而乙○、丙○○、甲女、丁女、戊女，則先至戊女祖母家置放行李，再至台中市○區○○路○○○號之「書香漫畫店」會合。嗣彼等八人於同日下午一時許，在「書香漫畫店」會合後，甲○○、甲女、乙男、丙男，先至案發現場管理室觀察被害人身上有無財物，乙○、丙○○則陪同丁女、戊女，至台中市○○路上之德安百貨公司逛街玩樂，甲○○、甲女、乙男、丙男四人，嗣於同日下午二時三十分許，亦前往德安百貨公司與乙○、丙○○、丁女、戊女會合，並向乙○、丙○○、丁女、戊女等人告稱，被害人已前往台中市第二信用合作社存款一事，隨後甲○○、甲女、乙男、丙男，前往台中市○○街○○○號三樓之Ａ三網咖店玩樂，乙○、丙○○則偕同丁女、戊女折返「書香漫畫店」。甲○○於同日下午三時許，在上開網咖店遇見少年己男（000年生，姓名年籍資料詳卷），甲○○將上開強盜殺人之計畫告知己男，並允諾事成後分新台幣（下同）五千元與己男，己男聞言亦表示同意參與該強盜殺人計畫。甲○○嗣於同日下午三時三十分許，拿一百元給丙男、己男，由丙男、己男前往台中市○區○○路○○○號購得水果刀一把後，折返上開網咖店與甲○○、甲女、乙男會合，於同日下午四時許，甲○○、甲女、乙男、丙男等人偕同己男，前往「書香漫畫店」與乙○、丙○○、丁女、戊女等人會合。甲○○、乙○、丙○○、甲女、乙男、丙男、丁女、戊女等人，並共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，決意夥同己男實行謀定之強盜殺人計畫，並約定由丁女、戊女先至管理室向被害人佯稱：「衣物放在上址十樓租屋處忘了拿」等語，請被害人上樓開門，再由甲○○、乙男、丙男、己男等四人陪同丁女、戊女上樓，伺機執行強劫被害人之財物及將其殺害之行為，乙○、丙○○、甲女則在案發現場大樓下接應把風，期間戊女並當場以乙男示範殺害被害人之動作，惟因認乙男身高較高，遂改由以一手架住丙男脖子，另一手放在心臟部位，模擬示範殺害被害人之動作。嗣己男於同日下午四時四十四分許，在案發現場附近撿拾無人所有之鐵棍一支藏於衣袖內，丙男則將上開水果刀一把藏放在黑色側包內，彼等九人同往被害人所在之大樓管理室後，即依計畫由丁女、戊女先向被害人佯稱：「衣物放在上址十樓租屋處忘了拿」等語，請被害人上樓開門，被害人不疑有他，遂與甲○○、乙男、丙男、丁女、戊女、己男一同上樓，乙○、丙○○、甲女則在樓下把風等候接應，迨被害人開啟案發現場之大門先行入內後，丁女、戊女二人即藉機離去，丙男隨即將案發現場之大門關上，己男旋持預藏之鐵棍朝被害人背部及腳部猛擊，被害人因體力不支倒坐在案發現場之床上，丙男隨即取出水果刀朝被害人右後肩膀用力刺入，水果刀因而插在被害人之右後肩上，己男於同一時間續持鐵棍毆擊被害人之腿部及腳部，丙男另徒手自被害人後方毆打被害人之頭部及身體，被害人遭剌後欲自床上站起時，甲○○以在現場取得之背心一件按壓在被害人前胸，並以右手用力毆打被害人身體，被害人嗣奮力推開甲○○並順勢站起，己男見狀衝至被害人前方以右手毆打被害人，乙男亦徒手朝被害人頭部毆打三、四下，被害人嗣奪得己男手持之鐵棍並揮舞防禦，而插在被害人右後肩之水果刀於同時掉落地面，己男迅再撿持該水果刀朝被害人背部再猛剌一刀，被害人受創後仍奮力揮舞鐵棍並朝房門走去，乙男見狀即掀起床墊朝站立在窗戶旁之被害人推擠，甲○○、丙男、己男亦齊力將彈簧床立起壓住被害人，而使被害人無法走出案發現場，嗣被害人於混亂中以鐵棍揮擊到乙男，乙男即轉身拿起化粧玻璃鏡朝被害人頭部猛力砸擊，被害人受創倒地時並遭碎裂玻璃割傷右下胸部。甲○○因玻璃破碎聲響過大而大喊快跑，彼等四人因而不及搜取被害人身上之財物即逃離現場，斯時甲女適搭乘電梯上十樓見甲○○等四人自樓梯口向下奔逃，乃迅即下樓並向乙○、丙○○、丁女、戊女等人高喊「快跑」，乙○、丙○○、丁女、戊女等人聞言後競相逃離現場。甲○○、乙男於逃離過程中，復依原訂計畫至該大樓地下室將監視錄影主機毀損後取走（毀損部分未據告訴），並將之丟棄在台中市○○路○段○○○巷與大智路十七巷口處附近之草叢中。彼等嗣逃至台中市○○路高架橋附近會合後，再四處分散各自躲避逃匿。而被害人因而受有右肩頸部斜向表淺刀傷三．五公分、右胸腹部斜向表淺刮傷二．五公分、右後胸腰背部一處刺傷即右側第十二胸椎處向第一腰椎，距中體線三公分，十點至四點，斜向由頭部向腹部，皮膚穿刺傷二．五公分，穿刺肌肉，造成五乘二公分傷口，刺入胸腔，刺破右下肺葉，造成大量血氣胸，左手背側斜向表淺刀傷一．五公分，併瘀腫四乘三公分、左前臂外側近腕處瘀傷四乘三公分等傷勢，並於同日下午六時二十分許經鄰居發現報警，惟被害人已因右後胸腰部銳器刀傷造成右下肺葉破裂併發右胸腔大量血氣胸（轉為呼吸衰竭）死亡。嗣警方據報後趕抵現場，當場扣得由甲○○出資購買供上開犯行使用之水果刀一把及彎曲鐵管一支等情，並循線先後將上訴人三人、甲女、乙男、丙男、丁女、戊女、己男拘提到案等情。係以甲○○及其原審辯護人對本件相關證據均表示無意見，且迄原審言詞辯論終結前亦未聲明異議。而事實審法院已使上訴人三人及相關共犯等立於證人之地位陳述，並分別給予其他共同被告辯解或否認之機會，亦經給予上訴人等之辯護人對各該證人詰問之機會。經審酌各該供述證據之取得過程並無瑕疵等情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，本件相關證據自均得採為證據。並以經訊據甲○○固坦承：彼等意欲強盜被害人財物，而由丁女、戊女以至房內拿取物品為由，騙使被害人至案發現場開門後，由伊夥同乙男、丙男、己男殺害被害人等情是實，雖否認有何強盜殺人之犯意，辯稱：伊原意僅要強劫及教訓被害人而已，伊並不知其他人要殺害被害人云云。然查甲○○供承犯罪事實經過情節各情，核與甲女、乙男、丙男、丁女、戊女、己男等人，分別於警詢、檢察官偵查及第一審法院少年法庭訊問中所供述之情節相符。又被害人確在案發現場遭他殺死亡，有被害人陳屍案發現場相關照片、相驗屍體證明書、驗斷書等附卷可稽。另法務部法醫研究所對被害人死亡原因為鑑定結果，亦認被害人係因「右後胸腰背部銳器刀傷」造成「右下肺葉破裂」併發「右胸腔大量血氣胸」死亡等情，有法務部法醫研究所九十五年八月二十九日法醫理字第０九五０００三四二六號函及函附法醫所（九五）醫鑑字第一二一三號鑑定書附卷可憑。警方於案發後至案發現場所採得之指紋三枚，經送內政部警政署刑事警察局指紋室比對確認結果，其中編號十五之一、十五之指紋二枚，均與該局檔存甲○○指紋卡之左食指指紋相符，有台中市警察局九十五年六月二十九日中市警鑑字第０九五００六六三六八號函及內政部警政署刑事警察局九十五年六月二十三日行紋字第０九五００八八三八九號鑑驗書及證物一覽表附卷可證。甲○○於行兇後與乙男將監視錄影器主機丟棄在草叢中，嗣經警在該棄置處尋得該監視錄影機，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物證明書、棄置現場相關照片等附卷可參。此外並有甲○○等人行兇所用之水果刀一把扣案可憑。甲○○雖辯稱：伊並無殺人之犯意云云。然查甲○○於警詢中供承：伊提議稱大家身上沒錢，一起下手搶被害人，被害人如反抗就殺掉；於檢察官偵查中供稱：九十五年六月十二日早上決定反抗就直接殺掉，伊一開始就計畫搶錢及殺人等語；並曾於原審審理中坦承有強盜殺人之行為及認罪。參酌丙男、己男於行兇前依甲○○之指示購得水果刀一把，嗣並持該水果刀殺害被害人等情，並據丙男、己男證述明確，核與證人張春夏於警詢中所證述之情節相符，並有相關監視器錄影畫面翻拍照片可資佐證；又甲女於警詢中供稱：……伊有聽到甲○○提議說大家身上都沒錢，……想要下手搶被害人之錢，必要時將被害人殺掉；於檢察官偵查中供稱：……一開始是想搶被害人的錢，沒想殺他，但是隔天之後想被害人認識彼等，所以就計劃殺他搶錢；於第一審法院少年法庭供稱：……丙男去買刀子回來後，有討論如何殺被害人；乙男於警詢中供稱：……彼等討論如何殺害被害人並強盜身上財物，……討論翌日一定要動手殺死被害人，並如何分錢，……在前往案發現場途中，伊與甲○○、丙男想了很多殺害被害人的方法，……本件殺害被害人及強盜財物的主謀是甲○○，於檢察官偵查中供稱：……甲○○說要去殺被害人搶他的錢，因為被害人認識彼等，甲○○說一定要讓被害人死，……乙○及丙○○在彼等上樓就已經知道殺人搶錢計畫，於第一審法院少年法庭供稱：……甲○○有告訴彼等要殺被害人，於第一審審理中供稱：……甲○○並且表示就算沒有拿到錢也要把被害人殺死等情；丙男於警詢中供稱：甲○○說殺了被害人後可以有錢拿，係由甲○○提議，所以才殺害被害人，……本案係伊與甲○○、乙男、己男四人共同將被害人殺死的，於檢察官偵查中供稱：本件殺人案件主謀是甲○○，甲○○在飯店時說要把被害人做掉會有錢，因為可以搶錢，於第一審法院少年法庭供稱：……甲○○在公寓的時候跟彼等又討論一次，討論內容是如何把被害人殺死再搶錢，在大樓下面時，甲○○有講到要搶被害人的錢再殺人，於第一審審理中供稱：甲○○叫伊拿刀子殺被害人，甲○○自己負責打被害人；丁女於警詢中供稱：……甲○○向大家提議說去把被害人殺死，拿走他身上的錢，約十萬元大家平分，……彼等會合後，就聽甲○○、乙男、丙男、甲女四人，在討論要如何殺掉被害人，於檢察官偵查中供稱：……甲○○、乙男、丙男於前一天凌晨聊天時，他們三人說要殺被害人再搶錢，甲女在旁邊贊成；戊女於檢察官偵查中供稱：伊叫彼等不要這樣做，但是甲○○等人還是要殺被害人搶錢，甲○○等上樓前，伊已經知道他們即將強盜殺人，乙○、丙○○也知道；己男於警詢中供稱：……當時伊問甲○○要做什麼，甲○○未說話，只用手勢在頸部橫比一下而已，伊不知道甲○○的手勢意指什麼，之後甲○○叫伊帶丙男去買長一點的水果刀一把，伊就知道甲○○要伊參與殺人之事，是甲○○提議要殺害被害人，也是甲○○分配殺害時的工作，於檢察官偵查中供稱：……甲○○跟伊說有一件事要給伊賺五千元，康拿一百元給伊跟丙男買水果刀，知道要殺被害人等情；另被害人係00年0月0日出生而年歲甚高，甲○○、乙男、丙男、己男則年輕力盛，彼等合力動手向被害人強劫財物甚為容易，乃彼等竟以前述刻意安排之方式殺害被害人，足見彼等自始即有強劫財物並殺人滅口之犯意。綜上堪認確係甲○○主導本件強盜殺人犯行，且彼等並先後反覆討論如何殺害被害人並強盜財物之犯行。甲女、乙女嗣於第一審或原審中供稱：在富春飯店中說要殺死被害人，是講好玩的；原本僅說要搶而已云云，均核與調查所得之事證不符，係屬事後迴護甲○○之詞，並無足取。綜上各情，堪認甲○○否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。又以甲○○行為後，刑法第六十四條、第六十五條之規定，雖於九十四年二月二日經修正公布，並自九十五年七月一日施行，依刑法第二條第一項之規定，綜合全部罪刑比較結果，應適用修正前刑法第六十四條、第六十五條之規定；又刑法第二十八條雖亦經修正公布，然對甲○○並無有利或不利之情形，應依刑法第二條第一項適用修正前刑法第二十八條之規定（原判決就此部分雖誤為新舊法比較適用之說明，然於判決不生影響，併予指明）。核甲○○所為係犯刑法第三百三十二條第一項強盜殺人罪。甲○○與乙○、丙○○、甲女、乙男、丁女、戊女、己男間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又未滿十四歲人之行為不罰，刑法第十八條第一項定有明文，丙男行為時未滿十四歲，為無責任能力之人，自難認係本件之共犯，是丙男並非刑法第二十八條之共同正犯。甲○○成年人與少年甲女、乙男、丁女、戊女、己男共同犯強盜殺人罪，原應依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑，惟因刑法第三百三十二條第一項強盜殺人罪其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重。因而撤銷第一審關於甲○○強盜故意殺人部分不當之判決，適用刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第三百三十二條第一項、第三十七條第一項、刑法第三十八條第一項第二款、兒童及少年福利法第七十條第一項，就此部分改判論甲○○犯成年人與少年共同強盜故意殺人罪，審酌甲○○年輕力壯而不思以正當方法取財，竟夥同輕浮無知之少年為強盜故意殺人犯行，其主導本案並致被害人死亡，惡性及所生損害均屬甚重，案發後迄未與被害人家屬和解，惟為本件犯行並未取得財物，犯後大致坦承犯行尚有悔意等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。甲○○等行兇所用之水果刀一把，係甲○○所有供彼等犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。經核於法並無違誤。按量刑輕重及是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾越法定刑度，不得任意指為違法；亦不得以法院未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，執為上訴第三審之理由。原審審酌甲○○上開犯罪情節等一切情狀，在法定刑內量處無期徒刑，及未依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，於法並無違誤，不得任意指為違背法令。次按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明甲○○有前揭犯行，其所依憑之證據及理由甚詳，而原審縱就甲○○上訴意旨所稱即被害人於案發時身上有無財物，及被害人於案發當日下午一時許，是否曾將身上財物存入台中第二信用合作社等情，再為調查，亦非即能為有利於甲○○之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日，審判長問甲○○及其選任辯護人尚有何證據請求調查，甲○○及其選任辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第一宗第二三五頁背面）。而本院為法律審，甲○○上訴意旨任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非有據。甲○○其餘上訴意旨或就原審採證認事用法之職權行使，或就原判決理由已明白論斷說明之事項，仍執前詞，任意指摘原判決關於此部分違法，非有理由，應予駁回。
二、上訴人乙○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄援引甲○○、甲女、乙男、丙男、丁女、戊女、己男相關之供述，或說明係甲女在樓下把風，或又說明乙○、丙○○二人確有以自己犯罪之意思，而參與本案把風之行為，其理由欄之論述說明前後矛盾。又原判決或說明乙○、丙○○、丁女、戊女四人，於案發當日下午四時五十二分十一秒，已往信義路方向逃逸，或又說明上開四人以外其餘之歹徒最後逃逸之時間，係案發當日下午四時五十四分十秒，其理由欄之論述說明亦前後矛盾，均於法有違。
㈡、原審於審判期日就甲女、乙男、丙男、丁女、戊女、己男等人之警詢及檢察官偵查筆錄，並未向乙○提示並告以要旨，其所踐行之訴訟程序，於法有違等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：
㈠、檢察官就丙○○之犯行並未盡舉證之責任，原判決所援引之相關證據均不足為不利丙○○之認定，乃原判決以推測之詞為不利丙○○之認定，於法有違。㈡、依甲○○、甲女、戊女、丁女於第一審審理中相關供述之內容，足見乙○、丙○○並未參與本件犯行之謀議，甲○○排除乙○、丙○○二人參與本件犯行，而未分派彼等二人擔任把風之工作。又衡情乙○、丙○○苟係在案發現場樓下把風，彼等二人豈有不神情緊張東張西望之理；另甲女雖供述下樓之後曾喊叫快逃等語，然斯時丙○○早已偕同乙○、丁女、戊女慢慢離去；再乙○供述於離去時曾等待心臟痛之丁女，甲○○嗣自後面超過他們等情，則丙○○、乙○苟知有強盜故意殺人情事，豈有半途停下等待丁女之情形，上情均足見丙○○並未參與本件犯行，僅應戊女之要求留在案發現場樓下等候。乃原判決依憑共同被告等不盡一致相符之供述，即認丙○○參與本件犯行，並為丙○○不利之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人乙○、丙○○有原判決事實欄所記載之強盜故意殺人犯行，係以訊據彼等二人坦承：彼等知悉甲○○及丁女、戊女欲強盜被害人財物，且於案發時同往案發現場樓下與丁女、戊女一起等候，其後復與丁女、戊女一起離開現場等情是實，雖均否認曾參與強盜殺人之犯行，均辯稱：彼等僅知悉甲○○等人上樓強劫，然並不知有謀議殺人情事，亦未曾參與強盜殺人之謀議。而因丁女、戊女與彼等係男女朋友關係，彼等僅係陪同丁女、戊女到現場，並未擔任把風之行為等語。然查乙○、丙○○二人確有前揭犯行，除前揭甲○○部分所論述之證據外，另參酌丙○○於警詢中供承：當時伊與甲○○、乙○、甲女、乙男、丙男、丁女、戊女等人住富春飯店時，甲○○說身上沒有錢，因為經常看被害人口袋都飽飽的，所以下一步就是要下手搶被害人的錢，必要的時候可能會把被害人殺掉，……伊跟乙○則是負責把風的工作，當時是決定十二日動手，時間則未確定，……當時伊與乙○、丁女、戊女先到達案發現場附近等候，……甲○○就問東西（指刀械、鐵棍）準備好了嗎？伊就依計行事，丁女、戊女先誘騙被害人上樓，甲○○等四人就上樓行搶，伊與乙○在樓下負責把風，後來甲女也上樓察看犯案情形；於檢察官偵查中供稱：伊與甲○○、乙○、甲女、乙男、丙男、丁女、戊女等人住富春飯店時，當時甲○○說身上沒有錢，因為經常看被害人口袋都飽飽的，所以打起搶劫之念頭，就是要下手搶被害人的錢，必要的時候可能會把被害人殺掉，……伊與乙○原先沒有要參與此事，甲○○則是要求伊與乙○負責把風工作，伊知道甲○○等之計畫，甲○○等要搶被害人的錢，而且必要的時候要將被害人殺掉，是丙男先去看被害人的口袋，當時丙男說被害人口袋滿滿的，好像有一疊，大約十萬餘元，甲○○就問東西（指刀械、鐵棍）準備好了嗎？甲○○就說要依計行事，計畫就是丁女、戊女先誘騙被害人上樓，甲○○、乙男、丙男、己男上樓下手行搶，伊與乙○在樓下負責把風，甲女負責把風跟偷監視器，（九十五年）六月十一日晚上十時至十二時在富春大飯店談殺人計畫，六月十二日下午決定實施殺人計畫等情甚詳。而乙○於警詢中亦供稱：九十五年六月十二日十一時許，伊與甲○○、丙○○、甲女、乙男、丙男、丁女、戊女等人，在飯店討論要砍被害人，彼等於十二時退房，甲○○、甲女、乙男、丙男先過去台中市○區○○路○○○號，伊與丙○○、丁女、戊女徒步走到上址，甲○○告訴彼等十六時或十七時要動手殺被害人，……十六時彼等又回到台中市○區○○路○○○號與甲○○、甲女、乙男、丙男會合，甲○○叫丁女、戊女先向被害人說要拿衣服，叫甲女擔任把風，甲○○帶乙男、丙男、己男上樓，伊與丙○○在樓下等候；於檢察官偵查中供稱：伊於九十五年六月十二日十一時許，在富春飯店與甲○○、丙○○、甲女、乙男、丙男、丁女、戊女等人討論，要動手搶被害人，好像說要殺被害人，是為了要錢，……甲○○告訴彼等要到下午四時或五時再動手殺被害人，……彼等回到台中市○區○○路○○○號與甲○○、甲女、乙男、丙男、己男會合，……甲○○、乙男、丙男、己男也一起上樓，伊就與丙○○在樓下等候，……在飯店時甲○○等人在說可能會殺人之事情，伊跟丙○○有聽到，於第一審法院羈押訊問時供承：伊是負責把風，伊在樓下的時候，知道甲○○等人就是要強盜被害人等情明確。且乙○、丙○○上開供承各情並核與甲○○、甲女、乙男、己男等人供述：乙○、丙○○等在案發現場樓下把風，負責看有無動靜或警察到場，如有動靜以電話聯絡在樓上動手的人等情相符，堪認乙○、丙○○上開供承各情係屬事實。依丙○○、乙○、甲女、丁女、戊女等人所供述之內容，堪認乙○、丙○○並非在丁女、戊女下樓時，即與丁女、戊女先行離去。又倘乙○、丙○○僅係在案發現場樓下等候丁女、戊女，則彼等何以未在丁女、戊女下樓後即相偕離去，反而仍在案發現場樓下逗留，直至聽及甲女及其他共犯喊快跑後始相偕逃離，益見乙○、丙○○二人確有參與本件犯行。甲○○、甲女、己男等人嗣雖翻異前詞，而為有利乙○、丙○○之供述，然綜合上開各情，足見彼等改稱各情係屬事後迴護乙○、丙○○之詞，並無足取。又丁女、戊女分別為乙○、丙○○之女友，彼等有利乙○、丙○○供述各情亦屬迴護之詞，不足採信。另依台中市○區○○路○○○號於案發當日左、右側之監視錄影畫面，及第一審另翻拍該錄影畫面之內容，乙○、丙○○、丁女、戊女離去之時間，約係當日下午四時五十二分十秒許，而當日下午四時五十四分十秒許所拍錄者，則係歹徒全部逃離大樓騎樓之鏡頭，雖二者間有二分鐘之差距，然二者所拍攝之時點並不相同，且參酌甲女未抵案發現場樓下，即對乙○、丙○○、丁女、戊女等人高喊快跑，此由乙○、丙○○、丁女、戊女等人係以奔逃之方式逃離現場可證。從而乙○、丙○○、丁女、戊女等人，既在案發現場樓下並事先聞聲逃離，而甲○○等人於逃跑過程中復至該大樓地下室毀損取走監視錄影機，則乙○、丙○○、丁女、戊女等人逃離之時間自當早於甲○○等人，上情並不能為有利於乙○、丙○○之論斷。乙○、丙○○否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於彼等二人強盜故意殺人部分之判決，就該部分改判論處彼等二人共同強盜故意殺人罪刑（各處有期徒刑十二年），已於判決內說明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已說明甲○○、甲女、己男、丁女、戊女等人有利乙○、丙○○供述各情，不足採信之理由；原判決綜合前述各項證據資料，據以認定乙○、丙○○確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，亦無乙○上訴意旨所稱理由矛盾之情形，不容任意指為違法。按諸原審審判期日筆錄記載審判長訊問乙○等人：對甲女、乙男、丙男、丁女、戊女、己男等人之證述，有何意見？（逐一提示並告以要旨），乙○答稱：沒有（原審卷第一宗第二三二頁背面）等情，則原審提示並告以要旨之內容，自係包括甲女、乙男、丙男、丁女、戊女、己男等人於警詢及檢察官偵查中之供述，縱認原審審判筆錄之記載稍嫌簡略，然其於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。乙○、丙○○上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日
w附記論罪法條：
刑法第三百三十二條第一項：
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。