最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二三三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一八九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二一八四三、二一八四四、二二二三二、二二二三三、二二二三
四、二二二三五、二二五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○二人先後於民國八十一年八月至八十三年八月間、八十五年十月至九十年七月間，擔任高雄市政府警察局新興分局（下稱高雄市新興分局）前金分駐所草江里警勤區管區警員，負責該警勤區內之巡邏、戶口查察及有關妨害風化等特種行業之查報、取締、擴大臨檢等業務。被告丙○○、丁○○、戊○○三人先後於八十四年至八十五年間、八十五年至八十七年三月間及八十八年一月至八十九年七月間擔任高雄市新興分局刑事組草江里刑責區偵查員，負責該刑責區內刑事案件之偵查及參與配合該刑事組就該轄區內色情特種行業或違反社會秩序維護法之特種行業之臨檢、取締及查報等工作，彼等五人於各該任職期間均係依據法令從事公務之人員。緣被告己○○之父親辛○○自六十七年起在高雄市○○區○○里○○○街○○○號開設薆王大旅社，並自七十九年起至九十一年七月間僱請被告庚○○擔任該旅社業務經理，負責招攬客人及櫃檯客房管理等業務，辛○○於八十一年間將該旅社部分業務交由長子己○○處理後，於八十六年一月十四日病逝，己○○隨即正式成為薆王大旅社之實際負責人，全權負責經營該旅社業務，至九十一年七月下旬因經營不善，始將該旅社轉租他人經營。薆王大旅社自八十一年至九十一年農曆春節期間，因屢遭高雄市政府警察局督察室維新小組及刑警大隊及行政科專勤組查獲非法媒介性交易情事，辛○○、己○○、庚○○為避免或減少轄區警察單位臨檢取締其非法經營色情業務而影響生意收入，或者期轄區警察單位能預先通風報信告知警方臨檢訊息，乃共同基於行賄之概括犯意聯絡，自八十一年起於每年農曆春節及中秋節前夕，以致送「春節慰勞金」、「農曆年冬防慰問禮金」、「中秋節慰問禮金」名義，由辛○○或己○○將賄款以新台幣（下同）千元紙鈔現金交付庚○○後，庚○○再以電話與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○聯絡，雙方約定在薆王大旅社一樓櫃檯旁辦公室內或者由庚○○親自攜往高雄市新興分局，趁四下無人之際，交付賄款，以避免或減少擔任該草江里警勤區警員之定時或不定時臨檢、取締、查報該旅社非法經營色情業務情事，或者期能預先通風報信告知警方臨檢訊息，使該旅社能脫免刑事責任或避免影響生意收入，甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○等明知上情而仍違背職務收受前開款項。嗣法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）於九十一年一月三十日及同年八月二十一日接獲線報後，由檢察官指揮該處搜索，於薆王大旅社內查獲己○○依據該旅社八十九年度及九十年度收支明細整理按月製作供該旅社股東對帳用之年度收支簿二本、旅客登記簿、客房部營業月報表、明細分類帳、總分類帳各一冊及營利事業登記證、協議書各一份，己○○並交出八十八年農曆年前及八十八年中秋節、八十九年農曆年前，庚○○簽收取得己○○致送給高雄市新興分局刑事組、前金分駐所之一萬五千元及二萬一千元各二筆、二萬零五百元及一萬五千元各一筆慰問金、慰勞禮金之便條紙三張，因認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌；己○○、庚○○涉有貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：原判決並未具體指明承辦檢察官過去偵辦之具體個案之處理結果如何，且如何足以證明己○○與庚○○於高雄市調查處詢問時受脅迫之恐懼心理，可以延續至檢察官之初訊而影響其自白任意性，其判決理由亦未予敘述，遽認己○○與庚○○在檢察官初訊時之自白無證據能力，有理由不備之違法。又原判決附表二所示之調查筆錄，依其文義，應僅係調查員與己○○溝通案情之磨合期階段，純屬辦案技巧運用，以期突破己○○心防，且為調查員出於善意提示。並鼓勵己○○配合辦案，曉諭自白犯罪，依法可以減輕其刑，係屬有利於己之事項，難認係出於脅迫之情形，若係出於脅迫之下，何以己○○自動提出不利於己之便條紙三張，原判決疏未審酌，遽認該詢問筆錄出於脅迫取供之不正方法而無證據能力，其認定自有違經驗法則。另庚○○在高雄市調查處之詢問筆錄及檢察官初訊時之筆錄，均在刑事訴訟法修法之前，已依法在法院審理經合法調查程序，應有證據能力，又係案發最早之筆錄，尚未受其他證人供述之影響，亦未受其他被告或其親友之人情壓力，其供述應屬最可信，原判決卻認並無刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二所列之特別可信情形云云，亦有違經驗法則。再原判決第三頁第十七行以下記載⑵辛○○為前開目的，又自八十四年起至八十五年間某日止，指示庚○○於上開大旅社一樓櫃檯辦公室內，將賄款一萬五千元交給時任高雄市新興分局刑事組草江里刑責區偵查員丙○○云云，故事實欄所載係辛○○並非己○○，然原判決理由欄內第十七頁第四行至第十五行，卻謂庚○○係受己○○之指示，分別行賄管區員警甲○○、丙○○云云，事實與理由所載前後齟齬，應屬判決理由矛盾之當然違背法令。末查原判決依憑載明丙○○被查獲賭博電玩取締不力，遭申誡處分之獎懲令，與庚○○供述之行賄期間與被告等任職期間有所出入，認庚○○之自白與事實並不相符，惟被查獲電動玩具店之地址，是否為被告等人之警勤區，未見原審函調查明，亦未在理由欄內說明其依據為何，遽認均屬丙○○、丁○○，有證據應調查而未予調查之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力。本件原判決已敘明，依原判決附表二所示第一審法院就己○○九十一年十月二日調查筆錄勘驗結果，調查員之問話，客觀上足以對所詢問對象之心裡自由狀態形成壓迫，己○○主張其在高雄市調查處接受調查時所為之陳述，係受脅迫後所為，洵非無據。又調查員於詢問己○○之妻壬○○與乙○○前，即向己○○訛稱其妻壬○○已供承己○○有交付前開款項予乙○○，乙○○亦承認該情等語，致使己○○就交付原判決附表一編號四之款項予乙○○之事實為自白等情。嗣己○○於第一審即稱：原判決附表一編號四所示之款項是要給高雄市新興分局前金分駐所的慰勞金，嗣後也有退回，但帳已經做了，伊在高雄市調查處時，因為擔心自己因此涉及侵占罪，所以沒有特別講庚○○將錢退回來及警察沒有實際來拿錢的事情，伊在偵查中因擔心檢察官看過其高雄市調查處筆錄，若翻供會遭羈押，故未說明上情等語。則己○○前開自白既係出於脅迫或詐欺之不正方式取供，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，應無證據能力。經核與證據法則並無違背。次查，庚○○於高雄市調查處詢問時，先稱伊自八十五年起受己○○之指示將賄款交付予轄區員警，又稱當時行賄之對象是甲○○、乙○○、丙○○、丁○○，然依起訴書所載犯罪事實，甲○○任職於草江里警勤區之期間為八十一年八月至八十三年八月之間，庚○○並無何動機及目的須在八十五年以後，受己○○指示向當時尚未任職於前開警勤區之員警行賄。又就丙○○提出之高雄市新興分局八十三年至八十五年人事獎懲令之記載顯示，其自八十三年十月至八十五年七月間，曾經五次因在其職責區秋山里及建華里警勤區取締賭博不力而遭懲處，足見其於前開期間，丙○○已非任職於草江里之警勤區至明。從而，己○○接手管理薆王大旅社之後，丙○○早已不任職薆王大旅社轄區，己○○及庚○○亦無對其行賄之必要。另據丁○○所提高雄市新興分局八十四年六月二十八日、八十五年六月二十七日、八十六年十一月八日獎懲令則顯示，丁○○分別因長生里警勤區發生竊案等事由而遭懲處，所任職轄區均非草江里之警勤區，是己○○與庚○○致贈慰問金予轄區員警之期間，丁○○並未任職於薆王大旅社所在之警勤區，己○○及庚○○亦無動機與理由對其行賄。足見庚○○所稱交付賄款予甲○○、丙○○、丁○○之時間，均與其等實際任職草江里警勤區之期間有所出入，自難認庚○○前開自白與事實相符。原判決復說明，庚○○在高雄市調查處調查中以被告身分所為之陳述，就本件其餘被告而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其嗣後於第一審審理時所為之陳述並不相同，其餘被告於第一審準備程序均已明確表示不同意以之作為證據，而檢察官並未舉證證明庚○○在高雄市調查處調查中所為之陳述有何可信之特別情況，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二之規定，庚○○於高雄市調查處調查中之陳述，就證明其餘被告被訴之事實，亦無證據能力。核無不合。末查，原判決第三頁第十七行以下記載：⑵「辛○○」為前開目的，又自八十四年起至八十五年間某日止，指示庚○○行賄員警云云一節，核係引述檢察官之公訴意旨；至於理由欄內第十七頁第四行以下，則係說明庚○○自白係受「己○○」之指示，分別行賄管區員警甲○○、丙○○云云，並不足採。從而，本件既無犯罪事實，自無何上訴意旨所指事實與理由矛盾之情形，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告等犯罪，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞再事爭執，亦非適法之上訴第三審理由。
衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 七 日
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