最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二三四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 宋永祥律師上列上訴人因遺棄致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第八四八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審就上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同遺棄無自救力之人，因而致人於死（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件原判決以共犯古俊男、林士棋、邱俊凱、涂燿顯、劉續舜所供情節及證人戴士欽、徐秋送、葉佳璋於警詢時就棄置被害人葉景福過程所證情節等，資為不利於上訴人之憑據。然上訴人及其選任辯護人於原審審判期日明確陳稱：（審判長問：對共同被告古俊男、丁志郎、林士棋、邱俊凱、涂燿顯、劉續舜所述，有何意見？）上訴人答：「古俊男第二次筆錄有意見，第一次都是被警察誤導所述都不實在。」辯護人答：「共同被告在警局所述沒有證據能力。」有該審判筆錄可稽（見原審更㈡卷第四六頁）。乃原判決竟於理由一說明：「本件被告及選任辯護人於本院審理時，就下列證人戴士欽、徐秋送、葉佳璋、謝炘居、古俊男、林士棋、邱俊凱、涂燿顯、劉續舜等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力」云云，置上訴人與辯護人上開爭執於不顧，顯與卷證資料不符，並有悖證據法則。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 七 日
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