最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一三九０號上 訴 人 陳 玟（原名陳淑貞）
林亭佩林中華上 列一 人選任辯護人 吳信賢律師上列上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第七四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二三三五號、九十三年度營偵字第一八五號、九十四年度偵字第九五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳玟（原名陳淑貞，於民國九十四年六月八日改名為陳沛瑄，九十五年九月二十八日再改名為陳玟，下稱陳玟）、林亭佩、林中華（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判仍論處陳玟、林中華共同乘他人急迫、輕率、無經驗，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（均為累犯）罪刑；論處林亭佩連續意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審係於九十六年五月八日上午九時四十五分審理，自應適用上開規定，始為適法。但原判決引據其附表一所示被害人即黃瀧標、鄭偉文、陳英語、焦宜亭、黃竹淋、黃梓恩（嗣已改名為黃鑲元）、任登華、邱朝銓、許雅如、卓淑芳、蘇明輝於警詢時，及證人李志強於警詢、檢察官偵查中暨證人卓明珠、黃旭成於檢察官偵查中之陳述，資為論處上訴人等本件犯行之依據（見原判決第六頁第六行至第十三行、第九頁第九行至第十四行、第十一頁第四行至第六行、第十三頁末行至第十四頁第十四行、第十五頁第五行至第十四行），卻未說明該等被害人、證人前開於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於警詢及檢察官偵查中陳述之傳聞證據，作為論處上訴人等罪刑之基礎，於法自有未合。㈡、科刑之判決書，其主文與事實、理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決事實欄係認定：「陳玟……與其女林亭佩二人明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，竟共同基於常業重利之犯意聯絡，自九十一年間開始經營地下錢莊……乘（原判決）附表一所示被害人急迫、輕率、無經驗而急需金錢之際，在（原判決）附表一所示之時間、地點，貸以金錢，收取如（原判決）附表一所示相當於月息百分之三七．五至百分之七十五之與原本顯不相當之高利……而恃此為業……林亭佩於（原判決）附表一編號十所示被害人許雅如無力還款時，竟與（原判決）附表二編號二所示之行為人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之概括犯意聯絡，在（原判決）附表二編號二所示時間、地點，連續媒介許雅如與不特定男客為（原判決）附表二編號二所示之猥褻行為，以便許雅如賺錢還債，且林亭佩並自許雅如賺取之小費中，以每新台幣（下同）一千元抽取三百元之比例抽頭營利」（見原判決第二頁第十一行至第三頁第六行），其附表二編號二之「行為人」欄亦記載：「林亭佩與『世代ＰＵＢ』內姓名、年籍不詳之現場負責人」，但理由欄則僅謂林亭佩就原判決附表二編號二所示犯行部分，係犯刑法第二百三十一條第一項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪，與其所犯常業重利罪有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重以意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪處斷（見原判決第十七頁第二十八行至第十八頁第五行、第十八頁第二十五行至第三十行），並未說明林亭佩就上開意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利犯行，與該「世代ＰＵＢ」之現場負責人是否有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯之理由，主文欄亦僅諭知：「林亭佩連續意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利，處……」，致林亭佩就上開意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利犯行部分有無與他人共同為之而為共同正犯，事實之認定，與主文之記載及理由之敘述不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決以陳玟雖辯陳其於九十四年七月二十二日在台南縣新營市○○路○段○○○號所經營機車零件買賣店（下稱機車店）內，並未控制卓淑芳之行動自由，且係卓淑芳主動要求與其及李志強等人駕車北上取款，其當日對卓淑芳索討債務之過程尚稱平和；證人余宗霖於第一審時亦證陳其於案發當日在陳玟之機車店內，曾聽聞卓淑芳與陳玟、李志強等人在談論債務事宜，因卓淑芳欲往台北取款而無錢搭車，乃要求陳玟等人駕車載渠前往，卓淑芳當日並未遭人恐嚇、拉扯頭髮或限制行動自由各等語。但以余宗霖另陳稱卓淑芳係遭李志強帶至上開機車店，且於抵達機車店時，黃旭成早於半小時至一小時前進入該店內等情，與陳玟於警詢時及李志強、黃旭成於偵查中所供，當日李志強、黃旭成係與卓淑芳一同抵達該機車店乙節，互相歧異等理由，據謂余宗霖上開證詞顯有瑕疵，不足為憑，陳玟與李志強、黃旭成共同私行拘禁卓淑芳之犯行應堪以認定（見原判決第十四頁第十六行至第十五頁第二十行）。惟陳玟之辯護人於原審已主張：陳玟於警詢時係供陳李志強與林聖文、卓淑芳一起於九十四年七月二十二日十七時許進入陳玟所經營之機車店內，黃旭成則係稍後始進入該店內，然因警員誤會其意思，將警詢筆錄誤載為當時係李志強、黃旭成一起將卓淑芳帶至該店內，倘實情並非如此，卓淑芳既證陳渠當時係與綽號「白目」（即林聖文）同至該店內，何以陳玟於警詢時未述及當日曾在機車店內見過綽號「白目」之人等語（見原審卷第二宗第九十五頁）；另證人李銘財於原審中亦證陳：「我認識黃旭成、李志強及陳玟。卓淑芳是我當天才知道是叫卓淑芳，林聖文我事先知道他的綽號叫『白目仔』……」、「（他們幾個人於九十四年七月二十二日在新營市談事情的時候，你是否在場？）我有在場」、「（當天有無人對於卓淑芳恐嚇或毆打行為？）沒有」、「（卓淑芳是否可以自由打電話給別人？）可以」、「（你看到卓淑芳與誰進來？）與林聖文、李志強進來的」、「（是你先去陳玟的店，還是卓淑芳先到的？）是我們先到達的，我與余宗霖先到達的」（見原審卷第二宗第六十四頁、第六十五頁）。上開有利於陳玟之證據，是否屬實？可否採信？原審未說明其取捨證據之理由，亦有理由不備之違誤。㈣、林中華於原審已辯稱：被害人任登華雖曾指證其有參與催收借款利息之行為，但任登華於警詢時僅憑相片影本指認，嗣於第一審中，起初不能指認，隨後始又指證其有上述行為，前後證述不一，顯見任登華之指認有誤等語，並請求調閱任登華住處附近路口之監視錄影帶及再傳喚被害人任登華對質查明（見原審卷第一宗第一二一頁、第一二二頁、第一四九頁）；另陳玟之辯護人於原審亦具狀主張：被害人卓淑芳雖稱其於九十三年七月間某日透過朋友介紹，在台南縣下營鄉某處向陳玟洽借十萬元，當日並一次簽發面額十萬元之本票一張供陳玟擔保，雙方約定十天一期，每一萬元借款一期利息係一千五百元，第一期利息先扣，實際上僅拿取八萬五千元。但留在陳玟處而供此項債權擔保者，係面額各為二萬元、四萬元、四萬元之本票三張，且其發票日分別為九十三年十月一日、同年月十三日及同年月二十九日，票據號碼又非連續，顯係分次開立，應非卓淑芳所稱係於九十三年七月間某日一次簽發面額十萬元之本票一張，實際上前開本票債權係楊秋榮轉讓予陳玟，且卓淑芳為清償此項本票債務，曾於九十四年四月二十九日、同年五月十三日各匯寄五千元至陳玟之子林建豐設於柳營重溪郵局之帳戶內，故陳玟僅請求卓淑芳清償尚欠之九萬元而已等語，並提出內容與其前開主張相符之本票三張、林建豐之柳營重溪郵局存摺等影本為證，及請求再傳喚證人卓淑芳、楊秋榮查明上情（見原審卷第二宗第九十六頁至第一０五頁）。倘林中華、辯護人之前開辯詞及主張屬實，能否資為有利於林中華、陳玟之證明？即仍值深入研求。實情為何？於林中華、陳玟之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，對林中華、辯護人前開有利於林中華、陳玟之辯詞及主張，如何不足採納，理由內復未置一詞，遽行判決，並嫌速斷而難昭折服。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認林亭佩、林中華牽連犯裁判上一罪關係之恐嚇危害安全及說明上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 八 日
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