最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一三一八號上 訴 人 甲○○（原名張金甯）選任辯護人 吳信穎律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十六年一月十日上訴審更審判決（九十五年上更二字第０一號；起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十一年愛偵字第０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷初審國防部高等軍事法院關於侵占非公用私有財物及圖利部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○（原名張金甯）共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（處有期徒刑一年二月）；又依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑一年四月，褫奪公權一年；應執行有期徒刑一年六月，褫奪公權一年，緩刑二年）。已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：㈠士兵不能離軍隊獨立執行職務，故現役士兵，不得視為刑法上之公務員。而上訴人所屬之陸軍第二四九師工兵營並無行政士之編制，上訴人係依前任營長指派簡瑞佑擔任行政士之前例，指派士兵陳俊源為營行政士，上訴人之指派並不合法，且陳俊源並非士官，不因上訴人之指派而成為公務員，又依「國軍非預算支用單位現金收支登記簿」（下稱「現金收支登記簿」），須由經管單位財務人員登載，再由經管單位主管每月檢查二次，陳俊源在該「現金收支登記簿」登載之行為，法令依據為何？原判決未予調查，復未於理由內為說明，遽認上訴人與陳俊源共犯刑法第二百十一條之罪，有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡依陸軍第六軍團司令部民國九十三年十月五日怡鑑字第０九三００一四三六三號函，國軍糧秣補給作業規定第三篇第四節第六款關於殘餘處理，並無呈報上級管制之規定。另證人葉澤亦證稱無法管制餿水費，於無統一標準及作業規定下，由各伙食團自己處理等語；是縱陳俊源在「現金收支登記簿」為不實之登載，因上級單位就餿水費並無查核權限及標準，如何確認登載不實？原判決對上開有利於上訴人之證據未予論斷，遽認陳俊源之不實登載「足以生損害上級機關對該項經費支用查核之正確性」，有判決理由不備之違法。㈢原判決於理由內說明上訴人身為營長，為全營指揮中樞，領導部隊達成上級賦予之各項任務，並依規定推展為民服務工作，另證人牟崇德具結證稱：「執行所謂助民打掃或協助修繕之流程，係在年節時間，經由一定之程序，由師部長官核准後，始得派兵，獨立營區主管並無權責擅自派兵，上訴人係事後受調查，始報告上情」等語，乃認派兵實施助民服務工作為上訴人職務主管之事務。但依證人牟崇德之上開證言，認上訴人不得擅自派兵，則推展為民服務是否為上訴人職務主管之事務？已非無疑，原判決此部分有理由矛盾之違法。㈣原判決事實欄記載上訴人明知違背國軍政治作戰要綱、國防部政治作戰業務手冊等規定，係「明知違背法令」，但於理由內對於國軍政治作戰要綱、國防部政治作戰業務手冊是否該當貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之「法令」性質，未詳為說明，有判決理由不備之違法。㈤原判決於理由內依國防部總政治作戰部九十年九月十一日祥禕字第一０六七四號函、九十年十月十七日祥禕字第一二二四０號函，說明上訴人行為不符合國軍政治作戰要綱第五節第二款所規定「協建」之要件，但上訴人係於八十九年四月間派遣士兵前往「燦星皇家社區」施工，係在國防部總政治作戰部就「協建」釋義之前，上訴人如何能於事前知悉規定而遵行？又上開函亦說明關於「協建」，並未有相關申請及核准程序，上訴人行為如何構成「明知」違背法令？上訴人係依民眾潘炳輝之請託始派兵前往施工，難謂有不法意識，並無圖利之直接故意，自不合圖利罪要件，原判決有適用法則不當之違法等語。
惟查：一、原判決於理由欄三、㈠㈣以上訴人之自白，證人陳俊源於偵查及原法院前審審理中之證述，及卷內之「現金收支登記簿」、第六軍團分配調職令、上訴人之兵籍表影本、「國軍各級單位現金會計作業規定」、「國軍基層單位財務管理作業手冊」等相關規定，詳為說明上訴人於八十七年八月一日至八十九年六月一日擔任陸軍第二四九師工兵營中校營長，為依據法令從事公務之人員，而依「國軍各級單位現金會計作業規定」及「國軍基層單位財務管理作業手冊」之規定，凡財務單位或自行收取之各種伙食款均屬主副食費，均應登載於「現金收支登記簿」之公文書，上訴人於八十八年十一月十五日、同月三十日、八十九年二月十五日指示知情之士兵陳俊源在「現金收支登記簿」為不實之登載後，交由上訴人審核批閱，因認上訴人此部分所為，應論以刑法第二百十三條公文書不實登載罪之連續犯，並說明陳俊源為士兵雖無公務員身分，依同法第三十一條第一項規定，應以共犯論。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、判決理由不備之違法。又原判決已詳為說明餿水費收入須登載於「現金收支登記簿」，而該「現金收支登記簿」屬公文書，及陳俊源雖無公務員身分，應論以共犯之理由。上訴意旨㈠係對原判決已說明之事項，再為事實上之爭辯，自非適法之上訴理由。二、刑法偽造文書罪旨在保護文書之實質真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件，亦衹以有損害之虞為已足，實際有無受損害，在所不問。依原判決之認定，上訴人明知每月餿水費收入為新台幣（下同）四千五百元，為回收個人之墊款及營區後續零星整建所需，竟指示知情之陳俊源先後在「現金收支登記簿」登載「收八十七年十一月至八十八年十月餿水費二萬四千元」、「收十一至十二月餿水費四千元」、「收一至二月餿水費四千元」，原判決因認足以生損害於上級機關對該項經費支用查核之正確性，並無不合。又餿水費收入依規定既須登載於「現金收支登記簿」以供查核，即應據實登載，縱餿水費因無統一標準及作業規定，上級單位無法管制，致無須呈報上級管制，不能因此即認就餿水費收入為不實之登載，即不足以生損害於上級機關對於該項經費支用查核之正確性。是上訴意旨㈡所舉之陸軍第六軍團司令部函及證人葉澤之證言，不足為有利上訴人之認定，原判決於理由內雖未特別加以指駁說明，尚難謂判決有理由不備之違法。上訴意旨㈡亦非適法之上訴理由。三、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪，其中所謂主管事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。此種主管事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固所不計，更不以有前後決定之全權為限，縱須經上級機關核准，始得辦理、執行，亦不失為主管之事務。原判決於理由欄三、㈡說明依陸軍司令部八十八年六月三十日訂定之「工兵營作戰教則」第一章第一節、第六節關於派兵實施助民服務工作，為屬上訴人職務主管之事務之理由，經核與卷內資料相符。至證人牟崇德證稱派兵助民有一定之程序，且須先經上級核准，獨立營區主管並無權擅自派兵等語，此係說明上訴人行使派兵實施助民服務工作職權之法定程序，並不能以之否定該項工作係屬上訴人職務主管之事務。原判決於理由欄三、㈡４援引上開證詞旨在說明上訴人未經核准擅自派兵，其主觀上有濫用職權、假公濟私圖利之意圖，與原判決認定派兵實施助民服務工作為屬上訴人職務主管之事務，並無矛盾可言。上訴意旨㈢係徒憑己見，漫事指摘，殊非適法之上訴理由。四、原判決於理由欄三、㈡２至６及㈣以證人黃士衡、吳帥宏、林光煜、石智元、陳威志、蔡財源、國防部高等軍事法院檢察署檢察官勘驗筆錄暨現場照片等證據，及陸海空軍懲罰法第八條第二十二款、「國軍政治作戰要綱」（八十年三月一日頒布）第五節服務工作第二款實施要領04012㈡規定、「國防部政治作戰業務手冊」（八十一年十月十日頒布）第02146條（原判決誤載為第02148條）規定等，詳為說明上訴人於平日擅自派兵赴營外進行私人宅邸之修繕維護，直接使包括上訴人在內之「燦星皇家社區」住戶，因此獲得減少工資支出之不法利益，足以影響應為之戰備、訓練任務等情，因認上訴人此部分係犯修正後（原判決於論結欄誤植為修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪所憑之證據及其認定之理由，經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由不備、適用法則不當之違法。又「國軍政治作戰要綱」、「國防部政治作戰業務手冊」，係國防部所頒布，原判決說明係屬上級之行政命令，合於貪污治罪條例第六條第一項第四款「違背法令」之要件，並無違誤。另「國軍政治作戰要綱」、「國防部政治作戰業務手冊」於上訴人行為前即已頒布，並對「推展為民服務」、「協建」已有規範，原判決於理由內說明「協建」係指「協助民眾從事修橋、築路、建堤、築壩、造林、防疫等地方基層建設」，上訴人係派兵為其所居住之「燦星皇家社區」施作地下室車路面凹洞補平、牆壁裂縫、天花板防水等工程，顯不合「協建」規定，上訴人服務軍旅擔任營、連及部隊長多年，仍諉稱不知上開相關規定，為屬飾卸刑責之詞，不足為採，上訴人所為合於「對於主管事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益」，於法亦無不合。至原判決於理由內併援引國防部總政治作戰部九十年九月十一日祥禕字第一０六七四號函、九十年十月十七日第一二二四０號函關於「協建」相關事宜、申請及核准程序之釋示，說明上訴人所為不合「協建」之規定，雖該二函係上訴人為本件行為後對於「協建」所為之相關釋示，但除去該二函，仍應為同一事實之認定，既對判決之結果不生影響，上訴意旨執此指摘，即非適法之上訴理由。上訴意旨㈣㈤或係對原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，或係執與認定犯罪成立無關之事項，漫事指摘，均非適法之上訴理由。其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，僅單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二 日
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