最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一三二０號上 訴 人 甲○○（原名甲○○）上列上訴人因強制性交而故意殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月二十一日第二審更審判決（九十六年度上重更㈥字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第四六一號、第一二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名甲○○）於民國八十八年間曾因偽造文書罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年一月十三日執行完畢。猶不知悔改，因不滿交往多日之女友陽○○（下稱陽女，姓名年籍詳卷）與之分手後避不見面，為與陽女談判復合，竟先於九十二年二月六日晚間九時許，邀陳○宇、吳○良至台東市○○路「○○海產店」見面，對彼二人佯稱：有人欠債不還，希能協力押人討債，事成並給予報酬等語，陳、吳二人見有利可圖，皆應允之。上訴人即與陳○宇、吳○良共同基於妨害自由之犯意聯絡，於同日晚間十一時許，由上訴人駕駛其母所有之車號0000000號自用小客車，搭載陳○宇、吳○良至台東市○○路陽女工作之○○牛排館前陽女停放機車處等候，迨見陽女下班擬騎乘機車返家時，陳○宇、吳○良即趨前攔阻拉扯，陽女大聲喊叫，引來同事蔡○真注意，並趨前關切勸阻，陳○宇、吳○良不為所動，仍以拉手、抬腳等強暴方法，將陽女推、拉入上訴人駕駛之前開自用小客車右後座，蔡○真見狀後，隨即返回○○牛排館內，告知經理李玉蘭報警處理，上訴人則迅速駕車附載三人離去，而剝奪陽女之行動自由（陳○宇、吳○良涉嫌妨害自由部分，另經第一審法院分別論處罪刑確定），迨車行至台東市○○路銀座飯店附近，上訴人依約給付陳○宇、吳○良各新台幣（下同）二千元，並讓渠等下車，而後仍繼續剝奪陽女之行動自由。至翌（七）日上午一時許，上訴人將車駛至需熟悉產業道路始能到達之台東縣延平鄉榕山山區○○產銷班地帶，其父所承包檳榔園之工寮前停車後，為防止陽女逃跑，先命陽女坐到右前座，並以其所有之鞋帶二條綑綁陽女雙腳，再於車內要求復合，遭陽女拒絕，又要求與陽女性交，陽女因深夜被以強暴方式剝奪行動自由，強押至人跡罕至之上開檳榔園，並被限制行動自由於前揭自用小客車內，現場除無電力設備之工寮外，並無其他建物，且除其與身材高壯之上訴人外，無他人在場，亦無其他人車往來，車輛復由上訴人控制中，復有上訴人先前所買置於小客車左前門內側，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之兇器小剪刀一支，為維護其自身安全，對上訴人提出之上開要求，已處於無法抗拒之狀態，上訴人即基於違反陽女意願之強制性交犯意，將陽女內、外褲褪下，以此方式違反陽女之意願強制性交得逞。事畢，上訴人仍要求與陽女復合遭拒，且知悉陽女另有男友，乃於同（七）日上午三時許，基於殺人之犯意，持上開兇器小剪刀一支，割傷陽女左手腕，因認無法使陽女死亡，乃以陽女乘坐位置之右前座安全帶纏繞陽女頸部，將其勒斃。經過一日多後，上訴人於翌（八）日上午七時五十四分許，以電話連絡其母，要求帶二百元之汽油上山，再於同日上午七時五十九分許，撥打陳○宇之行動電話，亦要求彼帶汽油上山，陳○宇乃於同日上午八時許攜帶價值四十元之汽油上山交予上訴人，上訴人則於不詳時間，以塑膠管接引汽車廢氣至其車內之方式自殘，隨後為上山送汽油之父母發現，經報警後送醫。警方於九十二年二月六日當晚即接獲陽女經理李玉蘭報案，當時即確知係上訴人強將陽女押走，隨即前往台東市○○○路上訴人父母經營之○○檳榔攤，尋找未果，惟已知上訴人對被害人陽女有犯罪之行為。嗣於同年二月八日上午，上訴人與其母聯繫，經其父上山查知陽女已遭殺害後，以電話通知警方，而查獲上情，並扣得上訴人所有供犯罪所用之鞋帶二條及小剪刀一支等情。係以上開妨害陽女行動自由及殺人之事實，業據上訴人先後於警詢、偵查及原審法院審理時坦承不諱，其就妨害自由部分之自白，核與證人陳○宇、吳○良、蔡○真分別於偵查及第一審證述之情節相符；而上訴人供認於上開時、地曾與陽女性交之事實，亦與附卷之內政部警政署刑事警察局九十二年四月八日刑醫字第○○○○○○○○○號鑑驗書所載：陽女陰道棉棒之精子細胞層與被告甲○○ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同等情相符；上訴人另自白殺害陽女部分，核與台灣台東地方法院檢察署驗斷書所載：陽女頂枕部頭皮凹陷二〤一‧五公分，頸部勒痕明顯，勒痕寬度四至六公分，在氣管及喉結上，與安全帶寬度四‧六公分符合，左腕割傷三〤０‧二〤０‧一公分等情符合；並經該署檢察官督同法醫師相驗、解剖被害人陽女屍體查證屬實，製有勘驗筆錄、勘驗照片多幀、解剖報告表、相驗屍體證明書及上開驗斷書附卷足憑。而陽女確係因頸部受勒窒息致死，亦有法務部法醫研究所九二法醫所醫鑑字第○○○○號鑑定書乙份在卷可稽。此外復有安全帶一條及小剪刀一支扣案可佐。足見陽女之死亡結果，確係上訴人對陽女性交後持扣案兇器小剪刀割傷其左手腕，再以右前座之安全帶纏繞陽女頸部，將其勒斃所致，其間具有相當因果關係。而頸部係人體重要部位，以安全帶纏繞，足以引起窒息造成死亡結果，乃一般人所明知，上訴人竟仍為之，其有殺害陽女之犯意，極為顯然。為其所憑之證據及認定之理由。復綜合其調查證據之結果，說明上訴人辯稱：伊與陽女係合意性交，並未違反陽女意願，伊於原法院更㈡審供認：伊與陽女性交時，陽女行動自由仍在其控制中等語，乃出於法官誘導云云；認其所持上開辯解非可採信之所憑證據及理由。另以證人蔡○真、吳○○妹、吳○秋、張○彬分別於第一審或偵查中之證述，說明上訴人就其妨害自由之犯罪事實，並未自首；又以上訴人於警詢及偵查中之供述，與證人吳○秋、吳○○妹分別在警詢及偵查；證人張○彬、李○興分別於偵查及第一審之證述，相互印證，說明上訴人強制性交而故意殺人之犯罪事實，亦非於該罪未發覺前自首而受裁判及證人吳○○妹、吳○秋分別於第一審及原法院更㈣審所為關於上訴人係自首之供述，俱屬迴護上訴人之詞。另再就證人陳○宇於警詢、偵查及第一審之供述中除供認提供汽油予上訴人部分外暨吳○良在警詢、偵查及第一審之供述、吳○○妹、吳○秋於警詢、偵查中之證述，均具有證據能力，分別於理由內予以說明。乃於比較新舊刑法規定何者有利於上訴人後，因認上訴人所為係牽連犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由及同法第二百二十六條之一之攜帶兇器強制性交而故意殺人等罪。其與陳○宇、吳○良就妨害自由犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人所犯妨害自由及攜帶兇器強制性交而故意殺人二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從較重之攜帶兇器強制性交而故意殺人罪處斷。又上訴人於八十八年間曾因偽造文書罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年一月十三日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於五年內再犯本件最低法定刑無期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第四十七條規定加重其刑，惟依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定，死刑及無期徒刑均不得加重，故不予加重〔九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正後刑法）第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用；又修正後刑法關於累犯之同法第四十七條規定，亦經修正，修正後刑法關於累犯之規定，以五年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始應論以累犯，該法第四十九條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正，亦應有新舊法比較適用之問題。經查上訴人行為後之法律，既非有利於上訴人，依修正後刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用行為時刑法第二十八條、第四十七條規定，論上訴人以共同正犯【妨害自由部分】及累犯，原判決就此等部分未予比較適用，即逕適用修正後刑法第二十八條、第四十七條之規定，雖非適法，惟對上訴人應論以累犯及其妨害自由部分應論以共同正犯之判決本旨，並無影響，自無庸撤銷改判〕。乃將第一審不當之科刑判決撤銷，適用刑法第三百零二條第一項、第二百二十六條之一、第六十四條第一項（贅載）、第六十五條第一項（贅載）、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第二條第一項（漏載）、修正前刑法第二十八條、第四十七條（原判決誤載為修正後刑法）、修正前刑法第五十五條、第九十一條之一第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，改判論上訴人以攜帶兇器對於女子以違反其意願之方法而為性交而故意殺害被害人（累犯）罪，並審酌上訴人犯罪動機係因被害人陽女拒絕繼續交往，與之談判不成氣憤難平即強制性交並予殺害，於原審審理中已坦承殺害陽女犯行，尚知悔悟，祇因感情糾葛，難容忍先前女友離他而去，血氣方剛，喪失理智，致生大禍。被害人陽女之父母親在本院前審雖陳稱：已與上訴人達成和解，上訴人在審理中亦開始賠償部分款項，但目前還不能接受女兒遭上訴人殘忍殺害的事實等語，但上訴人父母吳○秋、吳○○妹則到庭表示上訴人已經很有悔悟之意，在會面時也會對於父親的身體狀況表達關心，另外證人蔡○真也到庭證稱：在與上訴人通信期間，上訴人也有許多勸慰向善，體察善心的言論等語，而上訴人經過這幾年的羈押，已深刻反省過去之行為，學習尊重及包容他人，每月並繼續賠償被害人家屬部分款項，惟以上訴人之犯行，在尚稱民風善良之台東地區，已屬重大犯行，第一審及原審法院幾次審理均認上訴人罪無可逭，因而量處死刑，但原審審酌再三，認寧取刑罰教育受刑人之本旨，讓受刑人體察普遍存在於社會的善意，至盼能啟上訴人改過遷善之念等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。扣案之小剪刀一支、鞋帶二條係上訴人所有，乃供本件犯罪所用之物，併依法宣告沒收。經核於法尚無違誤。上訴人之上訴意旨略稱：
（一）原審未於審判期日依法定程序，勘驗原法院更㈡審九十四年二月十五日準備程序期日錄音光碟，而是將該光碟片寄予上訴人自行勘驗，其踐行之訴訟程序，自有未合；尚難僅憑未經法院勘驗錄音光碟之審判筆錄及未顯示於審判庭之上訴人自行勘驗紀錄，遽認原法院更㈡審九十四年二月十五日準備程序期日之錄音光碟業經勘驗，原判決採納該筆錄之記載，作為判決之基礎，自屬於法有違。（二）依上訴人自行勘驗原法院更㈡審九十四年二月十五日準備程序期日錄音光碟，其內容為：「（問：你跟他性交時，她的行動自由，還是在你的控制中？）不是，因為我只是綁她的雙腳而已，沒有綁她的雙手」、「（問：她跑不掉啊）她可以跑掉，她可以去拉車門翻出車外」、「（問：腳被你綁住，怎麼翻出車外？）可以自由解開鞋帶」、「（問：至少在你的控制中啊，解開鞋帶，你還可以把她抓住啊？）我是沒有完全控制她」、「（問：所以我的意思是說，你在跟她性交時，當時還是控制她的自由啊，你綁她的腳不是控制她的自由，難道是控制什麼，那你的回答是什麼，法官問你說，你跟她性交時，她的行動自由還是在你的控制中？）是」、「（問：在你的控制中對不對？）對」；則該次準備程序期日筆錄記載：「（問：你跟她性交的時候，她是行動自由，還是在你控制之中﹖）在我的控制之中」，即與上開錄音光碟之內容不符，依法不得作為證據，原判決仍採納作為判決之基礎，於法自有未合。況且依上訴人自行勘驗上開錄音光碟片所得之訊問內容，亦足認法官之訊問尚非正當、合法，且有誘導之嫌。（三）檢察官起訴之犯罪事實，係上訴人先在該自用小客車副駕駛座，以鞋帶綑綁陽女雙腳，再將其內褲褪至大腿處，雙手壓制其手掌，以強暴方法對陽女為性交，事畢後，因要求繼續交往不遂，再以副駕駛座之安全帶纏繞陽女頸部，將其勒斃，乃起訴上訴人涉犯刑法第三百零二條第一項妨害自由及同法第二百二十六條之一強制性交而故意殺人等罪，茲原判決既認定：「上訴人為防止陽女逃跑，先命陽女坐到右前座，並以其所有之鞋帶二條綑綁陽女雙腳，再於車內要求復合，遭陽女拒絕，又要求與陽女性交，陽女因深夜被以強暴方式剝奪行動自由，強押至人跡罕至之上開檳榔園，並被限制行動自由於前揭自小客車內，現場乃無電力設備之工寮，並無其他建物，除其與身材高壯之上訴人外，無他人在場，亦無其他人車往來，車輛復由上訴人控制中，復有上訴人先前所買置於小客車左前門內側，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之兇器小剪刀一支，為維護其自身安全，對上訴人提出之上開要求，已處於無法抗拒之狀態，上訴人即基於違反陽女意願之強制性交犯意，將陽女內、外褲褪下，以此方式違反陽女之意願強制性交得逞」，並謂上訴人係犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪及同法第二百二十二條第一項第八款而故意殺害被害人之第二百二十六條之一之攜帶兇器強制性交而故意殺人罪，則其認定之事實及論處之罪名，與檢察官起訴之犯罪事實及罪名，顯有不同，原審於審判期日未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，踐行犯罪嫌疑及罪名變更之告知程序，顯屬違法。且就陽女為維護其自身安全，對上訴人提出之性交要求，已處於無法抗拒之狀態乙節，未說明其憑以認定之證據，已屬理由不備，況且所謂：「陽女為維護其自身安全」，是否意指陽女認許上訴人性交之要求？原判決未予釐清，即認上訴人係違反陽女意願與之性交，亦不足為適用法律之依據。（四）上訴人於原審審判期日乃供稱：「我在綑綁被害人雙腳時」，原審審判筆錄記載為：「我在綑綁被害人手腳時」，顯屬有誤。（五）原判決事實欄雖認定：「扣得被告（指上訴人，下同）所有供犯罪所用之鞋帶二條及小剪刀一把」，並於理由內敘明：「扣案之小剪刀一支、鞋帶二條係被告所有，乃供犯罪所用之物，併宣告沒收」，但未說明認定該支小剪刀及二條鞋帶係上訴人所有之所憑證據及其理由，有理由不備之違法。又原判決事實欄並未認定上訴人與陽女為性交時，已有攜帶扣案小剪刀之行為或曾向陽女出示該支小剪刀或表示小客車左前車門內側置物櫃內，有小剪刀一支，原判決竟謂：「上訴人將小剪刀放於供強制性交之小客車內，置於隨時可供取用之狀態，自與『攜帶』同視」，自乏依據，且有理由不備之違法。況且上開小剪刀係上訴人於購買系爭小客車之翌日，即購入置放於車內，以供修剪鼻毛之用，並非上訴人案發前事先備置於該小客車內，原判決認定上訴人係攜帶兇器犯強制性交罪，自非適法。又上訴人於原審已供稱：「那是做完愛以後，被害人堅持要跟我分手，我想起來在駕駛座旁邊的門的地方有一支小剪刀，我拿來割被害人她應該會死，但是沒有想到割被害人不會死，所以我才拿安全帶把被害人勒斃」，而被害人陽女確係經小剪刀割左手腕，無法致死後，再因頸部受勒窒息死亡，有卷附資料可憑，足認扣案之小剪刀應非兇器，原判決竟認定係兇器，自屬採證違法。（六）原判決事實認定：「上訴人為防止陽女逃跑，先命陽女坐到右前座，並以其所有之鞋帶二條綑綁陽女雙腳，再於車內要求復合，遭陽女拒絕，又要求與陽女性交，陽女因深夜被以強暴方式剝奪行動自由，強押至人跡罕至之上開檳榔園，並被限制行動自由於前揭自小客車內，現場乃無電力設備之工寮，並無其他建物，除其與身材高壯之上訴人外，無他人在場，亦無其他人車往來，車輛復由上訴人控制中，復有上訴人先前所買置於小客車左前門內側，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之兇器小剪刀一支，為維護其自身安全，對上訴人提出之上開要求，已處於無法抗拒之狀態，上訴人即基於違反陽女意願之強制性交犯意，將陽女內、外褲褪下，以此方式違反陽女之意願強制性交得逞」；如若無誤，則其既認定陽女於當時情況可斷然拒絕上訴人復合之要求，却又認其對上訴人之性交要求，為維護自身安全，已處於無法抗拒之情況，顯屬矛盾，該項認定是否與事實相符，即有合理懷疑存在；況且上訴人與陽女曾係親密男女朋友關係，因陽女告以欲分手，上訴人始有強押陽女，意圖挽回感情之舉動，至於是否為性交，並非上訴人之首要目的，衡情自以拒絕復合，較易激怒上訴人，上引原判決事實認定，顯與經驗法則有違。（七）上訴人及證人陳○宇、吳○良均未供述陳、吳二人下車後，上訴人仍繼續剝奪陽女行動自由等語，原判決事實認定：「迨車行至台東市○○路銀座飯店附近，上訴人依約給付陳○宇、吳○良各二千元，並讓渠等下車，而後仍繼續剝奪陽女之行動自由」，與卷內筆錄之記載不符，自屬採證違法。（八）「刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，固得為證據，惟其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果」，有最高法院九十五年度台上字第一五二五號判決可資參照，原判決未說明憑以認定之理由，即謂：「吳○○妹、吳○秋於警詢中有關被告是否自首之陳述與在原審（指第一審）及本院（指原法院）前審不符，而彼在警詢中所述是第一時間所為，未受任何污染，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自有證據能力」，不但與證據法則有違，亦有理由不備之違法。（九）卷附行政院衛生署台東醫院精神鑑定書內有關「案發經過」之記載，與事實不符（即上訴人並未以安眠藥迷昏被害人陽女），則其鑑定結論，是否確實，即非無疑，原判決就此未予釐清，即謂：「上開精神鑑定報告書上所記載之案發經過，並無拘束本院（指原審，下同）之效力，本院亦非以其記載而認定被告之犯罪事實，故被告於本院爭執精神鑑定報告書此部分之記載，並無意義」，顯與證據法則有違。（十）原判決雖論上訴人以攜帶兇器對於女子以違反其意願之方法而為性交而故意殺害被害人罪名，惟未說明認定上訴人係「故意」犯該罪所憑之證據，有理由不備之違法。而原判決理由雖謂：「被告對陽女為強制性交之時，其車內已備有小剪刀一支，嗣該支小剪刀並用以割傷陽女左手腕，造成內往外三公分長之傷口等情，並不爭執」；惟綜觀全卷，上訴人從未供認係對陽女強制性交，原判決上開理由說明，顯與卷內筆錄之內容不符，自屬採證違法。（十一）上訴人即令曾對陽女強制性交，其事實亦祇有一種，第一審判決認定上訴人對陽女強制性交之方式及經過，與原判決認定者不同等語。惟查：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，為刑事訴訟法第一百條之一第一、二項所明定。原審因上訴人主張：原法院更㈡審九十四年二月十五日準備程序期日筆錄之記載，與錄音內容不符等語，乃先將該準備期日錄音光碟片交由上訴人查明究竟何部分、如何不符等情，其踐行之訴訟程序，並未違法；而原審審判長於審判期日提示上開準備程序期日錄音光碟後，依憑上訴人親聽該錄音光碟後製作之譯文，認定法官於上開準備程序期日訊問上訴人時，並未誘導及該期日筆錄之記載，與錄音光碟之內容，並無不符，而採納原法院更㈡審九十四年二月十五日準備程序期日筆錄，作為判決之基礎，亦未違法。上訴意旨（一）、（二）執此指摘原判決違背法令，難認有理由。又刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。至其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名；法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。經查檢察官起訴之犯罪事實，與原判決認定者，僅係上訴人為強制性交行為之手段略有不同（起訴書認上訴人係以強暴手段強制性交陽女，原判決則認上訴人係攜帶兇器小剪刀一支，於違反陽女意願之情況下，對之強制性交），就上訴人該部分犯行所觸犯之法條，則均認係刑法第二百二十六條之一之強制性交而故意殺人罪，並於原審審判期日就上訴人在系爭小客車內對陽女強制性交時，該車內置有小剪刀一支之事實為調查（見原審卷第一六二頁）；則原判決認定之犯罪事實，既未擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實，亦未變更起訴書所引應適用之法條，其所踐行之訴訟程序，顯未違法。上訴意旨（三）執原審於審判期日未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，踐行犯罪嫌疑及罪名變更之告知程序云云，指摘原判決違法，自非依據卷內資料而為主張。至於原審審判筆錄記載之上訴人供述：「我在綑綁被害人手腳時」，縱令有誤，惟原判決並未採納上訴人該部分供述作為認定事實之基礎（即原判決祇認定上訴人以鞋帶綑綁陽女雙腳），則該部分筆錄縱令係誤載，亦於判決結果無影響。上訴意旨（四）以此指摘原判決違法，難謂有理由。又上訴人於原法院上重訴審理時已供認：「小刀、鞋帶是我的」（見上重訴卷第一四五頁），則原判決認定扣案之小剪刀一支及鞋帶二條係上訴人所有供本件犯罪所用之物，乃為沒收之宣告，與卷內證據資料之內容，並無牴觸，原判決未說明認定扣案小剪刀一支及鞋帶二條係上訴人所有所憑之證據及其理由，雖稍有疏漏，惟此疏漏於扣案小剪刀一支及鞋帶二條併予宣告沒收之判決結果，顯無影響。上訴意旨
（五）執此提起上訴，自非有理由。又攜帶兇器犯強制性交罪，係以行為人攜帶兇器強制性交為其加重條件，而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須為強制性交時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。原判決理由說明：「被告對陽女為強制性交之時，其車內已備有小剪刀一支，嗣該支小剪刀並用以割傷陽女左手腕，造成內往外三公分長之傷口等情，並不爭執，復有法務部法醫研究所上開鑑定書在卷可按，再依卷附小剪刀之照片觀察，該支小剪刀為金屬製品，長九公分，前端呈尖銳狀，則該支小剪刀於客觀上已足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器，其將小剪刀放於供強制性交之小客車內，置於隨時可供取用之狀態，自與『攜帶』同視」；並未違法。上訴意旨（五）另指摘原判決適用法則不當及採證違法各節，均無理由。又原判決綜合調查證據之結果，認定：「上訴人為防止陽女逃跑，先命陽女坐到右前座，並以其所有之鞋帶二條綑綁陽女雙腳，再於車內要求復合，遭陽女拒絕，又要求與陽女性交，陽女因深夜被以強暴方式剝奪行動自由，強押至人跡罕至之上開檳榔園，並被限制行動自由於前揭自小客車內，現場乃無電力設備之工寮，並無其他建物，除其與身材高壯之上訴人外，無他人在場，亦無其他人車往來，車輛復由上訴人控制中，復有上訴人先前所買置於小客車左前門內側，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之兇器小剪刀一支，為維護其自身安全，對上訴人提出之上開要求，已處於無法抗拒之狀態，上訴人即基於違反陽女意願之強制性交犯意，將陽女內、外褲褪下，以此方式違反陽女之意願強制性交得逞」、「迨車行至台東市○○路銀座飯店附近，上訴人依約給付陳○宇、吳○良各二千元，並讓渠等下車，而後仍繼續剝奪陽女之行動自由」、「吳○○妹、吳○秋於警詢中有關被告是否自首之陳述與在原審（指第一審）及本院（指原法院）前審不符，而彼在警詢中所述是第一時間所為，未受任何污染，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自有證據能力」；乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既未違法，亦與本院九十五年度台上字第一五二五號判決闡述之情形不同。上訴意旨（六）、（七）、（八）、（十）或就此再為單純事實上爭執，或任指原判決採證違法，均難謂為有理由。至於卷附行政院衛生署台東醫院精神鑑定書內有關「案發經過」之記載，雖與原判決認定之事實不符，惟該份精神鑑定書係綜合上訴人精神狀態評估、臨床觀察結果、臨床心理與人格特質評鑑、臨床精神科診斷及犯行精神狀態等事項，建議：「案主危險性高、再犯性高，需接受個別心理治療」，有行政院衛生署台東醫院九十二年十月二十日九十二東醫精字第○○○○○○○○○○號函所附精神鑑定書乙份在卷可稽（見第一審卷第一０二頁至第一０六頁）；則原判決依憑該份鑑定書之建議，併宣告上訴人於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治療為止，但最長不得逾三年，自未違法。上訴意旨（九）執此指摘原判決採證違法，亦無理由。再者原判決理由記載：「被告對陽女為強制性交之時，其車內已備有小剪刀一支，嗣該支小剪刀並用以割傷陽女左手腕，造成內往外三公分長之傷口等情，並不爭執」；乃意指上訴人就其與陽女性交時，其車內已置放小剪刀一支，之後其曾用該支小剪刀割傷陽女左手腕等事實不爭執，非謂上訴人就其對陽女為強制性交乙事亦不爭執。上訴意旨（十）另執原判決上開理由說明，指摘原判決採證與卷內筆錄之內容不符，殊屬誤會。又原判決之事實認定與第一審判決不同，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，自難任指為違法。上訴意旨（十一）以此提起上訴，指摘原判決違法，顯非有理由。綜上所論，上訴人之上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二 日
H附錄論罪科刑法條刑法第二百二十六條之一犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。