最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四五五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 余鐘柳律師上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二四七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三九四六號，九十二年度偵字第一○一一八、一四三五一、一七一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○填製不實會計憑證部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄二所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處被告受公務機關委託承辦公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪部分暨定應執行刑部分之判決，改判依行為時牽連犯關係從一重論以被告商業負責人，連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，量處有期徒刑一年六月，並就被告被訴公務員利用職務上之機會詐取財物罪部分不另為無罪之諭知；固非無見。
惟查：證據雖已調查，但若仍有其他必要之證據未予調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件起訴意旨指被告係「中國營建業技術士協會」理事長暨該協會附設南區職業訓練中心（下稱「營建南訓中心」）主任，其於民國八十九年至九十一年間，以「營建南訓中心」名義接受行政院勞工委員會職業訓練局（下稱「勞委會職訓局」）委託辦理多梯次「鋼筋、模板等職類乙、丙級技術士專案技能檢定業務」，係受公務機關委託承辦公務之人及從事檢定業務之人。詎被告明知王富吉所經營之「久泰建材商行」實際上並未出售辦理檢定業務使用之材料予「營建南訓中心」，竟連續以「久泰建材商行」名義開立如原判決附表三所示不實之統一發票共四十八紙，以之充作該中心辦理上述專案技能檢定業務共十七梯次試務材料費支出之憑據，並將之黏貼於各次專案檢定業務之收入、支出憑證簿內，以備查核，復利用不知情之沈宛玲製作各該次專案技能檢定業務之「經費收支明細表」及「支出憑證明細表」等業務上文書，持向「勞委會職訓局」核銷，而領得該局所核撥試務材料費用共計新台幣（下同）五百七十三萬七千三百二十六元供其花用等情，認被告此部分涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書，及貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌。原判決雖以證人趙坤山、楊銀泉、向清義、謝清和、吳昭南、王風蒼、顏閩寬均證稱曾提供前揭辦理技能檢定業務使用之相關材料予被告，而其中趙坤山、謝清和、王風蒼、顏閩寬又證稱未開立統一發票予被告等語，因而採信被告所辯其辦理前揭技能檢定業務確有支出相關材料費用，但因部分材料於購買時並無收據或發票可供索取，乃以「久泰建材商行」之發票核銷等語，並據此認定被告並無向「勞委會職訓局」詐取試務材料費之行為，乃僅論以被告行使業務上登載不實文書及商業負責人填製不實會計憑證罪，而就被告被訴涉犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，不另為無罪之諭知。惟原判決理由雖說明被告辦理前揭技能檢定業務確有支出相關材料費用云云，但對於被告所支出之材料費用究竟若干？其實際支出之材料費用，與其所製作不實統一發票上之金額暨其向「勞委會職訓局」報領之試務材料費金額是否相符？其中有無浮報或虛報之情形？均未一併詳加調查明白，遽認被告並無向「勞委會職訓局」詐領試務材料費之犯行，已嫌調查未盡。且被告若確曾向上述證人及其他廠商購買相關材料以供辦理前揭檢定業務使用，縱有部分廠商未能開立統一發票，被告似非不能向其等索取收據、估價單或其他購買憑證以供核銷？何以捨此不為，卻寧願干犯法紀而以「久泰建材商行」名義填載不實之統一發票四十八紙，並利用不知情之沈宛玲製作不實之「經費收支明細表」及「支出憑證明細表」持向「勞委會職訓局」核銷試務材料費？似與常情有悖。究竟原因何在？有無隱情？又原判決引為有利於被告之證人吳昭南於原審證稱：被告向伊訂貨（木材），價格約十萬元，有開發票等語（見原判決第十一頁第十四至十七行）。則吳昭南既已開立統一發票予被告，被告是否有以其所開立之統一發票向「勞委會職訓局」辦理核銷？若否，其故安在？以上疑點與被告是否有不法為自己所有之意圖暨有無利用其受公務機關委託承辦公務之機會詐取財物罪攸關，事實尚非明白，猶有深入詳加調查釐清之必要。原審未詳加調查，遽認不能證明被告有利用受公務機關委託辦理公務之機會詐取財物罪之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決既認不能證明被告有上揭詐取財物罪之犯行，但其引為犯罪事實一部之附表三內卻臚列「詐領金額（新台幣）」一欄，於該欄內逐項記載被告各次詐領之金額，復於該附表尾端記載「詐領總金額五百七十三萬七千三百二十六元」，此項記載與其論斷亦有矛盾。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於論處被告填製不實會計憑證罪部分（含該部分不另為無罪諭知部分）有撤銷發回更審之原因。至原判決事實欄二行使業務上登載不實公文書部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附為敘明。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴在「九二一震災災區重建營建類在職人員進修訓練學員名冊」上，將如原判決附表一所示之馬榮吉等四十九名在校學生之服務單位填載「泥水工」、「模板工」、「油漆工」等不實事項，並持以向行政院勞工委員會職業訓練局詐取訓練經費三十三萬五千六百五十元部分（即原判決事實欄一所載部分），原審係維持第一審依刑法第二百十四條論處被告使公務員登載不實公文書罪刑之判決（第一審判決另就檢察官認與該部分有牽連犯關係之利用受公務機關委託承辦公務之機會詐取訓練經費三十三萬五千六百五十元部分不另為無罪之諭知），而駁回檢察官及被告之上訴，此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院（檢察官就此部分得上訴而未上訴），被告復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴為不合法，應予駁回。又原判決事實欄三關於論處被告使公務員登載不實事項於公文書罪部分，依上述說明，亦屬不得上訴於第三審法院之案件，被告雖併對該部分聲明上訴，但嗣又具狀撤回對該部分之上訴，本院對該部分自無庸加以審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十一 日
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