最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四八九號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年一月八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈦字第一０八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第二九六四、三０九九、三一八一號、八十八年度偵字第九九、一三七、三九四號、八十八年度偵緝字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○於民國八十四年十一月三日，以每公頃新台幣一百七十萬元之價格，受讓陳胡（經原審判決無罪確定）承租保管之坐落台東縣○○鄉○○段（下稱金山段）第八
四、八五、九六號三筆公有山坡地，面積近十四公頃。旋共同基於概括之犯意，先後在該三筆公有山坡地，擅自墾殖，並設置工作物，即興建木造房屋、涼亭、種植花木等。並分別出售與張文淇、林榮洲、李榮隆、方世傑（均經原審判決無罪確定）使用。因認被告二人牽連涉犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地擅自墾殖及設置工作物、刑法第三百四十九條第二項之故買贓物、第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。嗣經審理結果，認為不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審關於被告二人部分之科刑判決，改判均諭知被告二人無罪。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背採證法則或理由不備等違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：陳胡並無同意被告二人在其承租之上述國有山坡地內墾殖及建屋、闢路，且該讓渡行為，依法亦屬無效，乃原判決認其二人不成立犯罪，有判決不備理由及適用法則不當之違誤；被告二人占用金山段第九十七地號之公有山坡地，建造木屋、開闢道路出售牟利部分，原判決置而不論，有判決理由欠備之違法；被告二人係在未與陳胡訂立上開使用權讓渡書前，即整地建造農舍，乃原判決為相反認定，其採證顯有違誤；陳胡就第九十六號土地部分既已逾期甚久未辦理續租手續，則陳胡究竟是何時承租系爭土地，何時逾期未辦理續租手續等事項，原審未予調查說明，有未盡調查能事之違誤云云。惟查山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要件有間。至依該條例第二十六條第一項規定：承租之公有山坡地不得轉租，承租人轉租者，其轉租行為無效，由主管機關撤銷其承租權，收回土地。係就民事上轉租效力所為之規定，尚難執此遽謂轉租之人係未經使用權人之同意，「擅自」在公有山坡地墾殖或開發經營。另證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決依卷內證據資料，綜合判斷，以被告二人係於八十四年十一月三日與陳胡簽立土地讓渡書，受讓陳胡合法承租之上開三筆公有山坡地。被告二人既經原承租人陳胡之同意而開墾經營，自非未經同意，「擅自」在公有山坡地墾殖或開發經營。且被告二人係於受讓上開公有山坡地之前，先以預售方式銷售地上工作物與張文淇、林榮洲各一棟；並於受讓後至八十五年三月間止，在上開公有山坡地蓋建木造房屋、涼亭、種植花木等，供買受者居住使用；其間另曾將設置之工作物出售與李隆榮、方世傑各一棟。而證人張文淇於原審所述：被告二人係將系爭房子蓋好才賣給伊等語。何以不足資為其二人不利之證明，均於理由內論敘綦詳。其證據之取捨判斷並不違背經驗法則或論理法則，亦無認定事實未依證據之情事，自不得任指違法。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決已詳敘認被告二人於八十四年十一月三日與陳胡訂立使用權讓渡契約時，陳胡就上開三筆土地仍有合法租賃權存在，其所憑證據及認定之理由。並以台東縣政府八十八年三月二日府農林字第０一八九二四號函雖稱：第九十六地號並無放租，然此應係指陳胡未辦續租手續而言，並不足以否定「陳胡雖未辦續租手續，惟仍為租賃物之使用收益，出租人台東縣政府亦承認租賃契約存在」之事實。認上開復函不足為被告二人不利之認定，詳予指駁說明。則陳胡究係於何時承租系爭土地，何時逾期未辦理續租手續，逾期未提出續租手續，是否視為終止租賃關係等事項，均不影響於原判決上開確認之事實，且與被告二人是否成立本件犯行之判斷無關，自欠缺其調查之必要性。原審未依聲請再向台東縣政府函查，亦無違法可言。上訴意旨執此指摘原審有未盡調查職責之疏誤云云，難認適法。又原判決已說明被告二人在金山段第九十七號土地墾殖及設置工作物之行為，因非起訴效力所及，法院無從加以審判。上訴人未依卷內證據而為指摘，自非合法。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。而公訴人認被告二人牽連犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物及第三百二十條第二項之竊佔罪部分，業經原判決詳予論述被告等二人不成立該部分之罪之理由，而該等之罪因得上訴之違反山坡地保育利用條例之罪部分既不合法，則此等不得上訴第三審之輕罪部分，自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判。從而應認本件上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日
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