最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四０七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○選 任辯護 人 林慶雲律師
楊靖儀律師侯勝昌律師上訴人即被告 庚○○
之5號戊○○丁○○上列三人共同選 任辯護 人 辛○○律師上 訴 人 甲○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號4樓被 告 乙○○ 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣新營市埤寮里4鄰許丑49號上 訴 人 己○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○○○號上 列 一 人選 任辯護 人 何旭苓律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第七三一五號、第七三二四號、第七三二五號、第七六０一號、第七六八五號、第七九五一號、第八一六二號、第八二五三號、第八四三四號、第一０五一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人己○○係高雄市籍豐壽億號漁船之所有人兼船長，洪健居（已於民國九十一年十月三日死亡，經原法院重上更㈢判決不受理）係己○○之父，並負責豐壽億號漁船之財務，陳永乾（已由第一審判處有期徒刑二年，緩刑四年確定）則係豐壽億號漁船船員，己○○、洪健居、陳永乾共同基於私運管制物品進口、出口為常業之犯意聯絡，且共同基於未經主管機關許可航行至大陸地區之概括犯意聯絡，自八十三年八月十日至八十四年四月五日止，於附表一（指原判決）所示之各次時間，未經主管機關許可航行至大陸地區，分別以在大陸地區收購如該附表一所示已逾一千公斤之漁貨，私運進入台灣地區販賣牟利；或受基於共同私運管制物品出口犯意聯絡之年籍姓名不詳成年託運人委託，將台灣地區如該附表一所示已逾一千公斤之漁貨，私運出口至大陸地區，藉此賺取運費，每趟獲利新台幣（下同）三十萬元至四十萬元間，己○○、洪健居、陳永乾均以此維生，並賴以為業。又上訴人甲○○及上訴人即被告丙○○、丁○○、戊○○、庚○○等均係台灣省高雄港務警察所一港口分駐所（下稱一港口分駐所）警員，負責漁船進出一港口之安全檢查及查緝走私等工作，均係依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限及有調查職務之人員。因己○○、洪健居於上述走私期間，為避免私運管制物品進口、出口犯行遭警查緝，己○○、洪健居乃共同基於對於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，推由洪健居負責向漁船進出一港口安檢、緝私工作之一港口分駐所警員行賄，其中：㈠丙○○與乙○○（此部分，乙○○未經檢察官起訴）共同基於對於違背職務之行為，收受賄賂、放行走私物品之犯意聯絡，於八十三年九月十四日，乙○○輪值在高雄港區內登船執行安檢及緝私職務時，明知豐壽億號漁船所載運如附表一（指原判決）編號５所示已逾公告數額一千公斤之漁貨，係自大陸地區私運進口之管制物品，竟違背職務予以放行，由丙○○收受洪健居所交付之賄賂二萬五千元，嗣於約一星期後，由丙○○交付登船檢查之乙○○六千元，餘款則由丙○○保管運用。㈡甲○○基於對於違背職務之行為，收受賄賂、放行走私物品之概括犯意，分別於附表二編號３、４、５、６所示時間，即：⑴八十四年二月十三日與庚○○、⑵八十四年三月四日與戊○○、⑶八十四年三月六日與丙○○（丙○○係基於概括犯意）、⑷八十四年三月十二日與丁○○，共同基於犯意聯絡，在高雄港區內輪值登船執行安全檢查及查緝走私職務時，明知豐壽億號漁船所載運進港、出港如上開附表一編號２３、２４、２５、２６所示已逾公告數額一千公斤之漁貨，係自台灣地區私運出口至大陸地區，或係自大陸地區私運至台灣地區之管制進口、出口物品，仍違背其本應執行安全檢查及查緝走私之職務而予放行，每次並於事後一、二日在高雄市前鎮區某處，推由甲○○收受洪健居所交付每次三萬元賄款後，再由甲○○將賄款各分配予庚○○、戊○○、丙○○、丁○○（各次賄款分配，詳如該附表二編號３、４、５、６所示），餘款則由甲○○保管運用。嗣經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）監聽甲○○電話，並於八十四年四月七日至高雄○○○區○○○路○○○號己○○住處執行搜索，查扣豐壽億號漁船收支帳冊二冊、收支單據一冊、大陸購買漁貨收據一冊、豐壽億號漁船漁貨買賣帳冊一冊、電話簿一冊、人民幣十三張（共五百三十三元三分）；於八十四年四月九日至一港口分駐所查扣機漁船進出港登記簿、勤務分配表、員警工作紀錄簿；復另取得憲兵二一八營第三連一港口據點漁船進、出檢查紀錄簿等情。因將第一審判決關於己○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○等部分撤銷，改判分別論處己○○共同以私運管制物品進口、出口，逾公告數額為常業（處有期徒刑三年，褫奪公權年三年）、甲○○有調查職務之公務員共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑六年，褫奪公權四年）、丙○○有調查職務之公務員共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑六年六月，褫奪公權五年）、丁○○有調查職務之公務員共同對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年）、戊○○有調查職務之公務員共同對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年）、庚○○有調查職務之公務員共同對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年）等罪刑；另就被告乙○○被訴於八十四年三月八日金億豐三號漁船自大陸地區私運物品進入台灣地區時，涉犯違背職務行為收受賄賂及放行走私物品等罪嫌；於八十四年三月十日及同年月二十八日亞滿號漁船自大陸地區收購各逾一千公斤漁貨私運進口時，涉犯違背職務行為收受賄賂罪嫌及於八十四年三月下旬至四月間日祥號漁船私運建築用大型發電機出口時，涉犯對於違背職務之行為期約賄賂罪嫌部分，認乙○○上開被訴之犯行，尚屬不能證明，因將第一審就乙○○部分所為之科刑判決撤銷，改判諭知乙○○無罪；固非無見。惟查：（一）證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查卷附陳永乾製作之「豐壽億號漁船進港各航次載運漁貨量及售價明細表」、「豐壽億號漁船出港各航次載運漁貨量及售價明細表」，係第一審共同被告陳永乾於高雄市調查處接受訊問時，依據扣案之「豐壽億號漁船帳冊」當場所製作（見偵七三二五號卷第七六頁背面、第七八頁）。則上開明細表顯係為訴訟上之特定目的而製作，並非於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，具有個案性質，非屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；原判決未敘明陳永乾製作之上開「豐壽億號漁船進港各航次載運漁貨量及售價明細表」、「豐壽億號漁船出港各航次載運漁貨量及售價明細表」，何以具證據能力而足供作為訴訟上證明之理由，即逕就上開明細表為實質證據價值（即證據證明力）之自由判斷，而認定上述明細表所載各次漁貨之重量內容，自屬可信（見原判決正本第十五頁第二行至第七行），此部分採證法則之運用，顯屬違法，本院前次發回意旨即指摘及此，茲原判決仍未翔實採證，致原有之違法瑕疵，依舊存在。（二）依本件起訴書犯罪事實所載，檢察官僅起訴己○○以豐壽億漁船私運管制物品進口、出口逾公告數額，以及未經主管機關許可航行至大陸地區各六次；第一審判決則認定己○○以豐壽億漁船私運管制物品進口、出口逾公告數額，以及未經主管機關許可航行至大陸地區各五次；另以金億豐三號漁船私運管制物品進口逾公告數額，以及未經主管機關許可航行至大陸地區一次；原判決認己○○有先後以豐壽億號漁船二十七次私運管制物品進口、出口逾公告數額及未經主管機關許可航行至大陸地區之犯行，乃於理由內敘明就己○○其餘二十一次犯行，依審判不可分原則，併予審理（見原判決正本第三二頁第三行至第九行）。惟原審於審判期日，僅就第一審判決認定之犯罪事實為訊問，既未就起訴效力所及之其餘二十一次以豐壽億號漁船私運管制物品進口、出口逾公告數額及未經主管機關許可航行至大陸地區等犯罪事實為訊問，亦未依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定踐行具體之調查、辯論程序，即命辯論終結，逕就起訴書未記載而為起訴效力所及之上開犯罪事實併為判決，此部分踐行之訴訟程序，自屬違背法令。（三）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決附表二編號三至六所載，負責各該次安檢、緝私勤務執勤員警庚○○、戊○○、丙○○、丁○○違背職務所分別收受之賄款依序為九千元、六千元、六千元、六千元，此與該判決援引作為判決基礎之甲○○於偵查中供稱：「三萬元中，自己二千五百元，執勤警員一萬元，剩下作為基金」（見原判決正本第二十頁第十七行、第十八行）及甲○○在高雄市調查處書立之自白書記載：「處理豐壽億號漁船的費用如下：每一航次費用三萬元，檢查上班人員共一萬元，…，總務二千五百元…」（見原判決正本第二二頁第七行、第八行），顯非相符。又原判決既敘明援引甲○○於高雄市調查處供稱：「自己分得二千五百元，所剩則移作一港口全體同仁的公積金」、「第一次在八十四年二月十三日，負責豐壽億號漁船出港檢查之警員庚○○分得九千元，我因陪檢再獲一千元」，作為認定事實之證據資料（見原判決正本第十九頁倒數第二行至第二十頁第一行）；則其附表二編號三記載甲○○分得賄款三千元等語，亦與其援引作為證據資料之筆錄內容，不相符合。再依原判決事實認定，洪健居、己○○等人先後交付違背職務之賄賂予甲○○四次，其中係一次進港，三次出港（即原判決附表二編號３至６所載），此與該判決援引作為認定事實基礎之陳永乾供述：「有送五次規費給甲○○，一次是出去時有載魚貨，回來是空船，其餘四趟，多時五十至六十噸，少時二十至三十噸」（見原判決正本第十七頁第十一行至第十三行），亦相牴觸。均有事實理由矛盾之違法。（四）原判決理由說明：「刑事訴訟之目的，固在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑法（罰）權，並藉之維護社會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力」；如若無誤，似意指於通訊保障及監察法八十八年七月十四日公布，同年月十六日施行以前，非依法定程序取得之證據可否賦予證據能力，應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌決定之（見原判決正本第十頁第十一行至第十六行）。乃原判決未依人權保障與公共利益之均衡維護，予以權衡，僅執：「高雄市調查處於八十四年三月八日監聽甲○○使用之0000000號電話，並非合法」，即謂：「高雄市調查處於八十四年三月八日監聽甲○○使用0000000號電話之監聽紀錄，應無證據能力」（見原判決正本第十頁第二七行至第十一頁第二行），並據之為乙○○被訴期約賄賂罪嫌部分尚屬不能證明之有利論斷，自屬理由矛盾。（五）依原判決理由說明，乃採納高雄市調查處監聽甲○○使用0000000號電話與洪健居通話之電話監聽譯文內記載：「洪健居：麻煩幫我買明天早上八點到十一點出國的飛機票」、「甲○○：八點到十一點嗎？」、「洪健居：買機票」、「甲○○：暫時不行」、「拜託你幫我買十二點到四點的飛機票，要出國」、「甲○○：晚一點的好不好」、「洪健居：出國要回來，二與四幫我買看看有沒有單子」、「甲○○：甚麼時候」、「洪健居：晚上」、「甲○○：二點那一班好不好」，為不利於己○○、甲○○等人之認定；惟原法院更㈤審就上開監聽錄音帶進行勘驗之勘驗筆錄記載：「錄音帶編號１Ｐ２８（正反）、編號６Ｐ３８（正反面）沒有監聽報告表所示之內容」（見更㈤卷第一宗第二四六頁）；究係何意？是否意指原法院更㈤審於勘驗監聽錄音帶過程中，並未發現卷附高雄市調查處卷第二八頁正背面、第三八頁正背面監聽報告表所載之對話內容？若是，原判決採為判決基礎之上開監聽對話紀錄是否係高雄市調查處卷第二八頁、第三八頁監聽報告表所載之通話內容？何以得採為不利於己○○、甲○○等人認定之證據？原判決俱未審認、說明，顯有理由不備之違法。以上，或係檢察官或己○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○等人之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回原審之原因。又原判決理由內就己○○、甲○○、丙○○敘明不另為無罪諭知部分及乙○○其餘無罪部分，基於審判不可分原則，俱應併予發回。又原判決第二二頁倒數第十二行記載：「丙○○雖於本院前審證稱：『八十一年間任職第一港口警員檢查漁船，查緝走私。當漁船進港，查看有無攜帶違法物品。第一港口並無『總務』之職稱，甲○○也是擔任警員。任職期間沒有從甲○○處收到不明款項，在調查處之筆錄及寫自白書自承從甲○○處收受賄賂，不是我的意思，是調查處要我這樣說的。在調查處訊問時調查員對我說：『今天進來，不知道什麼時候才會出去』。八十四年四月十一日之調查筆錄，是我編的，他們叫我多說一些人，才讓我交保。該筆錄所言甲○○交付款項三次，（沉默一會兒）我不記得這些』」，（見更㈤卷第二宗第二十頁至第二三頁）似為乙○○之供述，原判決誤載為「丙○○」之證述，案經發回，宜一併查明更正，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日
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