最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四一三號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一九八四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於強盜而強制性交之犯意，於民國八十八年六月二十九日下午十六時三十分許，在南投縣○○鎮○○路○○○巷附近毗鄰樹林旁之農田，見Ａ女（代號０六二九，已成年，真實姓名年籍詳卷內對照表）獨自一人於該處採收絲瓜，認有機可趁，遂蒙面、手持類似武士刀（長約一尺半）之兇器，抵住Ａ女脖子，喝令Ａ女閉眼，並命Ａ女蹲下，將身上現金及值錢物品取出交付，致使Ａ女無法抗拒，而將配戴於頸部之項鍊一條及手錶一只（合計價格約新台幣一萬五千元）取下交付與上訴人，上訴人於強盜上開財物後，復喝令Ａ女蹲行約二、三十步以將Ａ女押至毗鄰之樹林，命Ａ女脫去衣、褲躺於地上，其再將生殖器插入Ａ女下體抽動、射精，以此強暴方式對Ａ女為強制性交之行為得逞。嗣上訴人於九十三年十月二十五日遭警查獲涉犯強盜案件，而將其DNT－STR型別鍵入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對，結果發現與資料庫中採集自Ａ女內褲（精子細胞層）DNA型別相同，始查悉上情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯強盜而強制性交罪刑（累犯，處有期徒刑十二年），固非無見。
惟查：（一）被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。原判決於事實認定：上訴人有向被害人Ａ女持類似武士刀（長約一尺半）之兇器，抵住Ａ女脖子，喝令Ａ女閉眼，並命Ａ女蹲下，將身上現金及值錢物品取出交付，致使Ａ女無法抗拒，而將配戴於頸部之項鍊一條及手錶一只取下交付與上訴人之行為。係以Ａ女警詢及偵查時之指訴為其所憑之證據（見原判決第六頁倒數第八行以下、第七頁第一至二八行）。然原審並未調查其他證據資以審認Ａ女此部分之指證是否與事實相符，遽以：上訴人空言否認犯罪，並不足採，而為不利於上訴人之認定。顯係以被害人之指證為認定事實之唯一證據，有適用法則不當之違背法令。（二）刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」，依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查。故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院得依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚併對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，足認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之，且必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨。不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。依卷內資料所載，原審於九十六年九月七日由受命法官行準備程序，乃受命法官竟傳喚證人潘○玉，且於上開準備程序，對上開證人究如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄，即逕對上開證人為實質之訊問調查（見原審卷第六九至七一頁），並引用其證詞為論斷依據（見原判決第九頁第十七行以下、第十頁第一至四行），其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 九 日
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