最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四一五號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 吳孟勳律師
吳天富律師賴玉山律師上 訴 人 乙○○
樓選任辯護人 文 聞律師
周金城律師許玉娟律師被 告 甲○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二七九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一三六九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分及甲○○違背職務收受賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○違背職務收受賄賂及丙○○、乙○○）部分本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、上訴人即被告丙○○、上訴人乙○○部分之判決，改判論處甲○○、丙○○、乙○○有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂各罪刑（甲○○、丙○○各二罪、乙○○一罪），固非無見。
惟查：（一）犯罪在民國九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款規定：「犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限。」又「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」同條例第七條亦有明文規定。本件原判決於事實欄二㈠之⑸認甲○○、丙○○、乙○○共同於九十五年八月三日收受韓淑美賄賂新台幣（下同）四萬五千元以及事實二之㈡認甲○○、丙○○共同於九十五年五月底某日起至同年八月二十二日止收受簡秀琴賄賂四萬五千元，於理由欄復認定上開所為均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務上之行為收受賄賂罪，並說明丙○○、乙○○共同收受韓淑美所交付之賄賂為四萬五千元；甲○○、丙○○共同收受簡秀琴所交付之賄賂為四萬五千元，其所得之財物，均在五萬元以下，情節輕微，就丙○○、乙○○共同收受韓淑美所交付之賄賂部分；甲○○、丙○○共同收受簡秀琴所交付之賄賂部分，均應依同條例第十二條第一項規定，減輕其刑等情（見原判決理由甲參之五）。如果無訛，上開犯罪時間既均在九十六年四月二十四日以前，若無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定其他不予減刑之情形，依上揭減刑條例第三條第一項第一款但書規定，自得依該減刑條例第二條之規定減其宣告刑，原判決於九十六年十一月十三日宣判，對此項攸關甲○○、丙○○、乙○○利益之事項，未予審酌，尚有未洽。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定甲○○向韓淑美需索按月交付賄賂，做為不予查緝及告知查緝訊息之對價，而對於違背其調查犯罪職務行為，要求賄賂。丙○○亦與甲○○共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，由簡秀琴出面與丙○○期約按月交付每月一萬五千元之賄賂，丙○○指定由甲○○出面代收，作為不予查察及告知查緝訊息之對價（見原判決第三頁倒數第三行以下、第四頁倒數第九、十行、第五頁倒數第九行以下、第六頁第一至八行）。如果無訛，就丙○○、甲○○二人對於韓淑美或簡秀琴經營之賭博場所究有何告知警方查緝之訊息？原判決並未於事實理由明白認定，況上情如果屬實，則丙○○、甲○○是否另犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪？原判決亦未說明，自有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、乙○○部分及甲○○違背職務收受賄賂部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭丙○○論罪科刑部分為刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回。又按「行求」與「要求」不同，前者為行為人主動向公務員致送賄賂或不正利益，後者係指公務員對他方表示要求賄賂或不法利益之意思，二者適用法律不同。原判決第五頁倒數第七、八行事實欄記載丙○○向簡秀琴「要求」按月交付一萬五千元之賄賂，理由欄於第十八頁倒數第十二行、第二十一頁倒數第五行，卻記載丙○○「行求」、期約、收受賄賂。第九頁倒數第六行記載甲○○「要求」每月交付管區警員五千元，第十頁第四行卻記載甲○○於原審自白「行求」賄賂犯行。另原判決事實第六頁第一至四行記載簡秀琴於九十五年七月二十四日在石門鄉夜市，交付甲○○一萬五千元，理由欄於第十八頁倒數第五行則記載於九十五年七月十四日交付甲○○一萬五千元；原判決第四頁事實二㈠之⑷記載韓淑美自九十五年一月間起至四月止按月交付甲○○一萬五千元之賄賂，總計六萬元，理由第十三頁第六、七行又記載總計為四萬五千元。是否有誤載情形？案經發回，併應注意及此。
二、上訴駁回部分（即關於甲○○被訴圖利供給賭博場所部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○因圖利供給賭博場所案件，經原審依刑法第二百六十八條論處罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 九 日
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