最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四二○號上 訴 人 甲○○選任辯護人 江雍正律師
張永昌律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 林石猛律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七○五三、二○六一○、二七三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係高雄市楠梓區五常里第四屆里長（任期自民國八十三年八月一日起至八十七年七月三十一日止）及第六屆里長（任期自九十一年八月一日起至九十五年七月三十一日止），負責辦理該里里民申請服務事項、召開並主持鄰長會議、里民大會及綜理該里辦公處等業務，而上訴人甲○○則係高雄市市議員陳萬達之女婿，擔任陳萬達市議員服務處秘書（助理），且自七十二年九月二十五日起至九十一年七月三十一日止，先後擔任高雄市政府養護工程處助理工程員、工程員、高雄市政府工務局養護工程處工程員，二人均為依據法令從事公務之人員。渠等均明知關於違章建築之處理，除內政部依建築法第九十七條之二授權規定發布之「違章建築處理辦法」，在建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物即為「違章建築」；又違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆；違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之，違章建築處理辦法第二條、第三條、第六條及第七條第一項分別定有明文外。另高雄市政府亦曾公告對於新驗收完成及正在施工中之違章建築，不論規模、面積大小、構造材質一律即報即拆。且高雄市政府如執行拆除違章建築時，遇有民代關說者，依照高雄市政府暨所屬機關學校員工處理請託關說、贈受財物及飲宴應酬執行要點第二點第一項有關受理請託關說之相關規定處理，其處理方式約略可分為：㈠請託關說以書面為之者，受理人員應準用行政機關處理人民陳情案件要點之規定處理，並簽報其長官及知會政風機構；㈡請託關說非以書面為之者，受請託或受關說人員應填寫請託關說案件報告表陳報其長官或上級機關首長核處，並知會政風機構；㈢請託關說以機關首長為對象者，該首長應將處理結果陳報其上級主管機關核備並知會政風機構。乃上訴人二人基於圖利之概括犯意聯絡，對於非屬其等主管、監督之違章建築處理事務，明知新違章建築依上開規定，不得准許緩拆或免拆，竟於高雄市楠梓區五常里居民蔡昆祥、李玉柱、辛武旺、邱招娣就原判決附表一編號１至４所示渠等增建之違章建築經查報即將遭拆除之際（各該違章建築所有人姓名、所在地、違章查報日期等均詳如其附表一所示），於該附表一編號１至４所示時間，由上訴人二人利用甲○○為高雄市市議員陳萬達女婿，擔任其服務處秘書（助理）之身分關係，對違章建築處理事務有可憑藉影響之機會，連續由該附表一編號１至４所示違章建築所有人，交付上訴人二人如該表列所示金錢，再由甲○○到達各該違章建築拆除現場，憑藉其岳父陳萬達名義，致使在場執行拆除違章建築公務之高雄市政府工務局違章建築處理隊人員違背上開規定，僅做象徵性破壞，即停止拆除，施某並在高雄市政府工務局處理新違章建築通知單上簽寫「陳萬達」之署名及日期，使原判決附表一編號１至４所示違建住戶之違章建築因此得免遭拆除，順利完工。上訴人二人因之共同圖利所得計為新台幣（下同）八萬元。嗣甲○○於九十一年八月七日上午九時三十分許，在高雄小港國際機場證照查驗處，經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查員持拘票拘提到案。乙○○則於同年九月十七日經檢察官傳喚訊問後，予以逮捕等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，均論處上訴人二人共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第四款所規定依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權、機會或身分圖利罪，必須行為人之職權或身分對於該非主管或監督之事務有某種影響力而據以圖利；又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務有可憑藉以影響之機會，方屬相當。原判決事實認定上訴人二人係基於圖利概括犯意，由甲○○利用其為高雄市市議員陳萬達女婿，擔任其服務處秘書（助理）之「身分」關係，對違章建築處理事務有可憑藉影響之「機會」，連續由原判決附表一編號１至４所示蔡昆祥等人，於表列時間先後交付上訴人二人如表列所示金錢，而由甲○○憑藉陳萬達名義，使執行拆除違章建築公務之高雄市政府工務局違章建築處理隊人員僅做象徵性破壞，即停止拆除，因而就非屬渠二人主管、監督之事務，獲取不法利益計八萬元等情。似認上訴人二人係利用施某擔任其岳父即高雄市市議員陳萬達服務處秘書（助理）之「身分」，以及就違章建築處理事務有可憑藉之「機會」，而為本件圖利犯行，然其於論罪理由內則謂上訴人二人利用甲○○為高雄市市議員陳萬達女婿與擔任服務處秘書（助理），對於違章建築處理事務均有可憑藉影響之「機會」，冀謀圖利，由原判決附表一編號１至４所示之人，交付渠二人如表列金額現金，再由施某於各該違章建築拆除現場，挾其岳父陳萬達議員名義，使執行拆除違章建築人員停止拆除，因認上訴人二人均係犯八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，而於主文欄就上訴人二人所犯罪名，則載為「共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用『身分』圖利」等語，致其事實認定與其理由之論敘，以及主文之諭知相互並不一致，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定上訴人二人係由甲○○利用其為高雄市市議員陳萬達女婿，擔任陳萬達服務處秘書（助理）之「身分」關係，對違章建築處理事務有可憑藉影響之「機會」，乃對非屬渠等主管、監督之事務，圖得不法利益等情，理由內關於甲○○於案發時擔任其岳父陳萬達市議員服務處之秘書（助理）乙節，則說明已據甲○○於第一審審理中供承明確，乃資為此部分事實之認定憑據。然甲○○於原審更審前及原審更審審理迭次否認渠曾擔任陳萬達議員服務處之秘書（助理）（見原審上訴卷第七十九頁背面、第二四○、二七五頁、原審更㈠卷㈠第一○○頁背面、卷㈡第二五八、二六五頁）。是原判決該項事實認定與上開卷證不相符合，有證據上理由矛盾之違法。且對甲○○上開否認之辯解，未說明不足採之理由，徒以渠於第一審之供詞，而為對上訴人二人不利之認定，亦嫌速斷，而有判決理由不備違誤。㈢、原判決於理由內係以證人蔡昆祥於高雄市調查處調查時之供證、證人劉水森於第一審審理時結證之供詞，以及甲○○於第一審審理時坦承各該新違章建築通知函上「陳萬達」之署名，均為伊所親自簽寫，資為認定上訴人二人確有該部分圖利犯行之主要論據。然蔡昆祥於高雄市調查處調查時供稱有將一萬元拿去作違建，交予劉水森，並未指稱該款係交予上訴人二人，而劉水森對此則概予否認，則甲○○縱曾在該處理新違章建築通知函上簽寫陳萬達之署名，此如何足以佐證上訴人二人曾經由劉水森向蔡昆祥收取一萬元？而蔡昆祥、劉水森與甲○○並不認識，又基於如何平常事理之判斷，足認渠二人係透過乙○○轉託甲○○出面處理擺平蔡昆祥之違建拆除事宜？均殊值存疑，乃原判決對此未詳加論斷說明，徒以上開情由，遂認上訴人二人有此部分圖利犯行，即不無認定事實不依證據及判決理由不備之違法。㈣、原判決理由係依憑證人李文忠於偵查中、第一審及原審更審前審理時之供證，證人李文生之證述，並說明乙○○於九十一年十月三十一日在高雄市調查處供稱李玉柱事後曾告訴伊，甲○○曾向其拿二萬元之活動費等語，與李文忠、李文生證述情節相互吻合，乃執為不利於上訴人二人該部分犯罪論據之一。而李文忠於高雄市調查處調查時確曾證稱乙○○於九十一年七月底某日，曾找伊父親李玉柱，表示如有人來調查違建活動費之事，不要說出有交付甲○○二萬元之事等語（見三二九三號偵卷第九十九頁背面）。原判決於理由內就此雖亦加以引述（原判決理由將之誤為係李文忠偵查中之供證），然乙○○案發後於九十一年七月底某日，縱曾告以李玉柱勿說出曾交予甲○○二萬元之事，此如何足證謝某與甲○○就此即有圖利之共同犯意？亦滋疑義。原判決理由對此未置一詞，予以論斷，尚嫌理由不備。㈤、依原判決認定之事實，甲○○基於圖利犯意，就非其主管、監督之違章建築拆除事務，收受原判決附表一所示蔡昆祥等人金錢後，除於拆除違章建物現場，以其岳父即高雄市議會議員陳萬達名義，使執行拆除之高雄市政府工務局違章建築拆除人員僅作象徵性破壞拆除，即行停止外，並在高雄市政府工務局處理新違章建築通知單上簽寫「陳萬達」之署名及日期等情，而甲○○對此並未否認，且坦承其在該通知單上簽寫陳萬達姓名，事先陳萬達並不知情，亦未同意（見一審卷㈠第一七六、一七七頁）。依此，甲○○在高雄市政府工務局處理新違章建築通知單上簽寫「陳萬達」署名，似有偽造情事，而渠於該通知書上簽寫陳萬達署押，其目的、涵義為何？是否有為一定意思之表示，而具有「文書」或「準文書」性質？此與該部分圖利犯行應有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，原審對此未加調查審認，予以併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。㈥、原判決於上訴人二人被訴圖利罪，說明不另為無罪諭知之理由內，係以證人何保吉於高雄市調查處調查及偵查中就其交予甲○○六萬元活動費，究係現金或支票，先後所述不一，何某嗣於審判中已予否認，且於第一審審理時供稱渠於調查處調查時，因罹患糖尿病頭暈身體不適，所供不實等語，遂將渠於高雄市調查處調查及偵查中所為不利之供詞，予以摒棄不採。然乙○○於高雄市調查處調查時證稱何保吉恐其違建遭拆除，確曾經其介紹與甲○○認識，事後何某告訴伊確有拿錢予施某擺平此事，渠嗣於偵查中以證人身分到庭結證，對此亦證實無誤（見他卷第七十二頁背面、第七十六頁背面、第七十七頁），此似徵何保吉於高雄市調查處調查及偵查中之供證，尚非全無憑據。而何某於案發當時縱罹患糖尿病，而有頭暈情形，然此是否即當然足以影響其於調查處及偵查中供述之真實性？亦有可疑。況證人即高雄市調查處調查員高吉川、許志清二人於第一審審理時到庭結證，均否認何某於調查時有頭暈致影響其陳述情形，而原審此次更審於準備程序調取何某於高雄市調查處調查時之錄音帶勘驗結果，亦未認何某於詢問當時有如何因頭暈致影響其陳述情事（見一審卷第一五一、一五二頁、原審更㈠卷㈡第一二七、一二八頁）。以上係不利上訴人二人之證據，基於公平正義之維護，自有詳予查究必要。原審對之未予採酌，復未於判決內說明不足採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日
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