最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六五一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 劉烱意律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第七二八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三八六０、四九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因二罪，上訴人乙○○販賣第二級毒品安非他命，及上訴人等轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均屬明確，於為刑法新舊規定之比較後，因而撤銷第一審關於乙○○轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判仍就該部分論乙○○以共同連續轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月。並維持第一審關於甲○○部分（分別論甲○○連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九年；又販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年六月；又共同連續轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑二年。並各為相關沒收之諭知，及定其應執行之刑為有期徒刑十六年。）之科刑判決，及維持第一審關於論乙○○以連續販賣第二級毒品罪（處有期徒刑七年六月，並為相關沒收之諭知）部分之科刑判決，駁回甲○○部分及乙○○關於販賣第二級毒品罪部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人等二人上訴意旨均略稱：⑴公訴人於第一審行準備程序時，表示證人吳文福、蔡永興、黃小琪之警詢筆錄無證據能力，而予以剔除，上訴人等因而未聲請調查各該警詢筆錄之製作是否有違法情形，原審仍採為論罪依據，有違證據法則，並妨害上訴人等防禦權之行使，自屬判決違法。⑵依蔡永興於第一審之證述，其係因警員威脅若不到警局製作筆錄，將加以拘提，始不得不到警局作筆錄，該筆錄顯非出於蔡永興自由意志下所製作，原判決認有證據能力，違背無罪推定及證據法則。復未傳訊員警，查證何以未依法律規定傳喚、拘提證人蔡永興，有調查職責未盡之違法。⑶警方未依法傳喚、拘提吳文福，已屬非法行為，且依吳文福於第一審之證述，其係遭員警言詞恫嚇，始到警局製作筆錄，原判決仍依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，認其警詢供述有證據能力，違背證據法則。⑷檢察官逕行拘提黃小琪，屬違法偵查，況黃小琪於第一審供稱其在警局因吸毒神智不清就隨便指認云云，其警詢筆錄不可採，如當時有不當取供及非在神智清楚之自由意志下製作筆錄，該警詢筆錄即無證據能力，原審未加調查，亦有調查職責未盡之違法。⑸中華電信股份有限公司雲林營運處民國九十五年十二月二十二日雲服字第0950013022號函明確表示行動電話0000000000號九十四年十一月之通聯紀錄，已逾保存期限，恕無法提供等旨，原判決理由卻謂吳文福確曾以0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話多次通聯；又黃小琪供稱其行動電話為0000000000號，原判決竟認黃小琪有以0000000000號行動電話與甲○○之上開行動電話聯絡，俱屬採證違法。⑹蔡永興於另案施用毒品案件，供稱於九十五年四月或五月最後一次吸毒，起訴書所載上訴人等在同年六月轉讓毒品予蔡永興，即與事實不符；又甲○○未曾在台北縣板橋市活動，並無吳文福所稱販賣毒品情事。其等係警方刻意引導乃供稱上訴人等轉讓或販賣毒品，所供不實。⑺甲○○為警查扣之海洛因淨重三一．一五公克，若依純質淨重一一．九八公克，以正常人施用最低致死劑量二００毫克計算，為五九．九日，尚不足二個月，數量非多，甲○○供稱係供己施用，應可採信。原判決認可供施用五個月，與卷證不符，其理由矛盾等語。惟查：一、我國刑事訴訟採證據裁判主義，須係具證據能力、經合法調查及適合證明待證事項之證據，始得作為判斷犯罪事實之依據。且關於證據能力之有無，應依刑事訴訟法及其他法律之相關規定，據以認定之，即便當事人表示捨棄某部分之證據，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，法院為發見真實，仍得依職權調查，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，則應依職權調查之，俱非全憑當事人之意思而得任意為證據之取捨或證據能力有無之判斷。至法院於準備程序所得處理之事項，其中依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款：「有關證據能力之意見。」之規定，應僅限於當事人對證據能力之有無表示意見，於審前彙整有關證據能力之判斷資料，使審判期日調查、辯論等各項程序得以節省時日順利進行，非謂即能依當事人於準備程序之意見，以決定證據能力之有無，此依該規定之意旨，當屬無疑。本件檢察官於第一審受命法官九十五年十二月十四日行準備程序時，對於甲○○之選任辯護人劉烱意律師請求傳喚製作證人吳文福等人警詢筆錄之警員到庭作證，固陳稱：警詢筆錄因無證據能力，已於證據中剔除，故該等警員均無傳訊之必要等語。然依上揭說明，檢察官於法院行準備程序時為上開之表示，要僅為其對該等證人警詢筆錄證據能力之意見，非謂該等證據一經檢察官表示捨棄，即不得採為證據。且甲○○之選任辯護人劉烱意律師於檢察官在第一審準備程序為上述之表示後，於九十六年二月十三日審判期日，對證人吳文福、蔡永興、黃小琪行交互詰問時，仍針對警方傳喚該等證人製作筆錄之過程是否合法，分別逐加盤問查證，有該審判筆錄可稽，自難謂檢察官為上開證據能力之表示，係有妨害上訴人等行使防禦權之情事。又按「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。但有急迫情形者，不在此限。」刑事訴訟法第一百七十五條第四項定有明文。原判決以：⑴本件檢察官同時簽發傳票與拘票指揮員警對蔡永興執行傳喚與拘提，就傳票部分而言，縱未預留法定期間，惟依蔡永興於第一審之陳述，其經傳喚後係自願到場接受詢、訊問，亦非由警方持檢察官簽發之拘票強制到場，是其在警詢及偵查中所為之證述，當非違反法定程序取得之證據，得作為證據使用。⑵檢察官並未提出傳票、拘票或證人吳文福係事後自願到場作證之證明，應認其對吳文福之傳、拘違反法定程序。惟參酌吳文福於第一審之證述，員警僅對吳文福稱：傳票到，一定要跟他們去等語，而命其到場，並未使用強暴或脅迫手段，其違背法定程序之情節，尚屬輕微；況販賣毒品為嚴重戕害人身心之重大犯罪，更使施用毒品者為求解癮而為諸多犯行，對公共利益及社會治安所生之危害及實害甚深，且毒品犯罪之證人多有不願遵傳喚到庭作證之特性，應認本件傳喚程序之違反，為有緊急或不得已之情形。吳文福於第一審復證述確有自甲○○處取得毒品等情，則本件檢、警如嗣後再合法傳喚、拘提吳文福，吳文福亦有指述甲○○讓與毒品之高度必然性。故本件檢、警傳喚、拘提證人吳文福之程序雖有瑕疵，然依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益結果，仍認有證據能力為妥，自得作為證據使用。⑶吳文福、蔡永興、黃小琪嗣於第一審作證時，吳文福改稱未向甲○○購買海洛因，蔡永興陳稱未自上訴人等轉得毒品，黃小琪亦稱未向乙○○買過毒品各等語，而與其等先前於警詢及偵查中所供不符。惟徵之檢察官尚有指揮員警詢問證人李宗儒、周色琴，並予覆訊，其等均否認曾向上訴人等購買毒品，足見警方與檢察官均無以不正方式取供，吳文福、蔡永興、黃小琪先前於九十五年十一月二日在警詢時所為之供述，應係本於自由意思所為之陳述，所供其等購買毒品或轉得毒品施用，並違反自己之利益，堪認確屬「具有可信性」之情況保證，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得作為證據各等情。又依上述證人等在第一審交互詰問時所供其等赴警局應詢之情形，警方實際並無以執行拘提之方式強制其等到場，自無因拘提是否不合法定程序而衍生警詢筆錄合法性之問題，原判決復已說明該等證人先前於警詢之供述得採為證據之理由，核其論斷於證據法則尚無違背。二、0000000000號行動電話之申請使用人係黃小琪，該行動電話與吳文福所持用0000000000號行動電話，分別與甲○○持用之0000000000號行動電話間，有多次通話聯絡之情形，有第一審卷（二）所附行動電話通話查詢資料等可稽，參酌吳文福於第一審供陳其係與甲○○間「朋友一般的聯絡」等語，及證人蔡榮輝供述警方係由通聯紀錄傳喚查證吳文福、黃小琪等人等情，原判決認定吳文福與上訴人等原即相識，黃小琪嗣後所稱不認識上訴人等語為無可採，與卷內證據資料均無不符，採證自難認違誤。三、甲○○為警查扣其販入之海洛因，經鑑驗結果淨重三一．一五公克，純度三八．四五％，純質淨重一一．九八公克，有法務部調查局九十五年九月三日調科壹（原判決誤載為刑鑑）字第09523009
650 號鑑驗通知書在卷可稽。原判決據以說明：正常人施用海洛因之最低致死劑量為二００毫克，一天內若使用超過此劑量即有致命之可能性，有法務部調查局函文在卷可參，則以扣案之海洛因淨重三一．一五公克，縱以一天最低致死劑量施用方式為之，可施用一百五十六天，已遠遠超過一般人購買毒品供自行施用之合理數量等情，認定甲○○購入前開海洛因並非供己所施用等情。如依純質淨重一一．九八公克，與上述最低致死劑量計算，則為五九．九日，固與原判決認定有異；惟徵諸施用毒品之人當不致每次施用均達該最低致死劑量，以免發生致死之危險，其理至明，況甲○○經原判決認定已有販賣第一級毒品予吳文福之事實，又經警查扣其供販賣毒品所用工具電子磅秤、分裝管等可資佐證，原判決依憑其證據調查之結果，認定甲○○係基於營利之意思而再度販入海洛因，未及出售即為警查獲，仍應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，於法自無不合。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或與判決本旨無關之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十二 日
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