最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六八一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李慶松律師上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○上 列 一人選任辯護人 陳鴻謀律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林益輝律師被 告 戊○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九四九號、九十年度偵字第一四０七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
檢察官之上訴駁回。
理 由
一、發回（上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之判決，改判分別論甲○○、乙○○暨丙○○、丁○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，分別量處有期徒刑七年，褫奪公權六年、有期徒刑三年六月，褫奪公權二年、有期徒刑六年，褫奪公權四年、有期徒刑三年六月，褫奪公權二年；固非無見。
惟查：㈠、原判決理由三之㈠第⒈項之⑵說明共同被告戊○○於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查時供稱：台中縣大雅鄉鄉民代表張宗鎮、張勝謀、張慶川等人在伊長期從事大雅鄉土木包工業工程期間甚為熟稔，經伊要求後，均會將其配合款額度之工程，協調甲○○指示由伊承作等語。戊○○該項自白是否與事實相符，攸關共同正犯之認定，實情如何？原判決未予調查釐清論述明白，遽採為甲○○、乙○○不利認定之依據，復未說明張宗鎮、張勝謀、張慶川等人是否為共犯，尚嫌調查未盡，並有理由不備之違法。㈡、共同被告戊○○於中機組調查時之陳述，對於其他共同被告而言，仍屬第三人於審判外之陳述，乙○○在原審之辯護人於原審已主張戊○○在中機組所為之供述無證據能力（見原審卷第一四一、一四四頁）。原判決卻謂乙○○與其辯護人對於戊○○於中機組所為供述之證據能力，於辯論終結前均未加爭執，認有證據能力，而採為上訴人等不利之證據，顯與上述卷內證據資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈢、瑞祥營造有限公司（下稱瑞祥公司）負責人阮進農及該公司之儲衛國於中機組調查時，均否認將瑞祥公司之牌照借予戊○○使用。如果無訛，丙○○任大雅鄉鄉長期間，指定瑞祥公司參與原判決附表二所示部分工程之比價，該公司是否為戊○○所提供，尚非無疑。原審未予究明釐清，遽採戊○○於中機組所稱瑞祥公司亦係其提供給丙○○指定比價之公司等語，為丙○○、丁○○不利認定之證據，亦嫌速斷。㈣、戊○○於中機組調查時稱：「每年鄉公所均會重新登記優良廠商名單，經我以朝希、萬里、寬達、瑞祥等公司申請登記」、「公所何以指定由我承攬，大都因工程金額少或施作現場困難較高，或其他廠商無承作意願而自行主動指定與我配合之廠商參與比價，終由我取得工程。」等語。茍如其所言，大雅鄉鄉公所每年確有優良廠商名單之登記，而甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等指定參與比價之廠商亦均為登記名單內之廠商，且原判決附表一、二所示之工程或因金額少或因施作困難，其他廠商無承作意願，則其等指定如原判決各附表所示參與比價之廠商，是否有不法圖利廠商之犯意，尚待釐清。實情如何？原判決未予論述說明，遽予判決，其調查職責亦有未盡。㈤、縣市或鄉鎮一般公共工程之「預算」，通常均須經過縣市議會或鄉鎮民代表會公開審議，與辦理發包所核定之「底價」於開標前應密封保密有別，「工程預算」能否謂係國防以外之秘密，尚非無疑。原判決認系爭大雅鄉公所之「工程預算」屬國防以外之機密，乙○○、丁○○予以洩漏，係犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪。但未說明憑以認定屬國防以外機密之依據，仍有理由欠備之違背法令。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原審關於此部分之判決發回更審之原因。至原判決說明對甲○○、丙○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
二、駁回（被告戊○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認甲○○與戊○○間之借貸關係為真實，甲○○曾簽發民國八十七年七月二十四日、付款人為台中市第三信用合作社西屯分社、「票號517571號」、面額為新台幣（下同）二百七十萬元之支票償還，該支票亦於八十八年八月十日檢察官發動本件偵查搜索，及八十八年八月十八日至同年十月一日戊○○遭法院羈押前之八十八年七月二十三日經戊○○提示；又甲○○曾於八十七年一月二十四日大雅鄉長選舉投票日前之八十七年一月二十日簽發「票號517572號」、面額三十八萬元、受款人聯輝影視傳播有限公司之支票一紙，用以支付競選時之宣傳廣告費用，因認該票號517571號支票非公訴人所指甲○○於鄉長落選後才簽發償還，而為戊○○無行賄犯行之有利認定。然檢察官早自八十七年十一月十日起簽發通訊監察書對戊○○實施監聽，而發動偵查蒐證程序，並將戊○○列為偵查之對象，至八十八年八月十日發動搜索時，已長達九月之久，戊○○應早知悉而有所預防。原審僅以發動搜索時間，推論甲○○簽發前開面額二百七十萬元之支票即為還款之用，尚嫌速斷。再甲○○於擔任鄉長期間仍繼續經營塑膠公司，其簽發用以支付競選時宣傳廣告費用支票之發票日為八十七年一月二十日，與前開面額二百七十萬元支票之發票日八十七年七月二十四日相距長達半年之久，以經營商業行為之企業而言，半年無其他使用支票情形，與常情有違，顯難以簽發該支票之動機及時間為有利戊○○之證據。㈡、檢察官起訴甲○○利用其鄉長職務，圖利戊○○，使戊○○圍標承攬工程，則圍標過程即為圖利之手段，兩者洵有牽連犯裁判上一罪之關係。戊○○知悉工程預算情況下，陪標廠商未為實際競標，依據乙○○所洩漏之預算金額，自行或囑託由不知情之大女婿薛明順、四女劉美雅先以欲得標之廠商及其他二家陪標廠商之名義填寫三份不實標單，再自費購買三份供為押標金之支（本）票，代其他兩家廠商繳納押標金後，持向借牌陪標之兩家廠商蓋用大小章後投遞，開標時，僅戊○○或其家人到場，使戊○○連續得標承攬大雅鄉小型工程，為原判決認定之犯罪事實；而起訴書記載「以虛偽比價、未經價格競爭方式以接近底價價格得承攬大雅鄉小型工程」為起訴事實，其虛偽比價及得標之過程既已載明於起訴書，則參與投標、比價及得標之人員，包括負責執行之公務員及戊○○等人就公務員將該虛偽比價及得標過程登載於職務上製作之公文書，及嗣後之行使偽造公文書之犯行，均在起訴之範疇，乃原審就戊○○與共同被告之公務員所犯之共同行使偽造公文書犯行，未一併予以審理，有已受請求之事項未予判決之違背法令等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：戊○○於甲○○擔任大雅鄉鄉長期間，曾先後借貸一百五十萬元、六十萬元、六十萬元，合計二百七十萬元予甲○○。惟甲○○迄八十七年三月一日卸任鄉長職務為止，均未清償上開本金及利息，卻利用其鄉長之職務，圖利戊○○，使戊○○圍標承攬如原判決附表一所示之工程，因而獲取一成之不法利益，共計一百二十六萬四千三百元。甲○○並指示乙○○於戊○○至公所領取工程標單時，或由乙○○主動，或在戊○○詢問下，洩漏該項工程發包預算予戊○○；丙○○亦指示丁○○，於戊○○至鄉公所領取標單時洩漏工程底價予戊○○，因認戊○○涉犯貪污治罪條例第十一條對公務員關於違背職務交付賄賂及其他不正利益罪嫌云云。經審理結果，認甲○○確有向戊○○借用前開款項，查無積極證據足以證明戊○○有行賄犯行，因而撤銷第一審關於論處戊○○行賄罪刑部分之判決，改判諭知其無罪。已說明就卷內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，認前開二百七十萬元確係借款非賄款之依據，戊○○被訴行賄罪嫌尚屬不能證明之理由，其論斷尚非無據，乃事實審法院採證認事之職權行使，按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令情形。檢察官上訴意旨㈠對原判決已論斷明白之事項，仍執前詞任意指摘原判決違法，並就甲○○簽發前述二百七十萬元之支票，是否用以償還戊○○之借款，再為單純事實之爭執，核非依據卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。又本件起訴書犯罪事實欄雖記載「戊○○得以虛偽比價、未經價格競爭之方式，以接近底價價格，得標承攬大雅鄉小型工程」等情，但未載明何人偽造何項文書，亦即起訴事實欠缺偽造文書之主、客體及偽造文書之內容等犯罪事實之記載，且起訴書證據並所犯法條欄復無戊○○涉犯偽造文書之論述或法條之記載，就起訴書記載全意旨以觀，難認有起訴戊○○行使、偽造或使公務員登載不實文書等犯罪事實。況原審對於戊○○被訴行賄罪嫌，既經判決無罪，自無起訴效力是否及於未起訴之偽造文書罪嫌部分之問題。檢察官上訴意旨㈡指摘原審就戊○○共同行使偽造公文書等事實，未一併予以審判，有已受請求之事項未予判決之違法云云，尚有誤會，亦不得執為上訴第三審之適法理由，應認檢察官對於戊○○部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十二 日
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