最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六八七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 許文彬律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 朱昭勳律師
張德銘律師被 告 戊○○
甲○○丙○○Ｈ○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○
巳 ○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○天○○地○○宇○○宙○○玄○○黃○○Ａ○○Ｂ○○Ｃ○○Ｄ○○Ｅ○○Ｆ○○Ｇ○○Ｉ○○Ｊ○○
號Ｋ○○Ｌ○○Ｍ○○Ｎ○○Ｏ○○Ｐ○○Ｑ○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月四日第二審判決（九十五年度上訴字第五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一六六一號、九十二年度偵字第二一三八、六一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、Ｈ○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、Ｈ○○）部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、丁○○及被告戊○○、丙○○、Ｈ○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依修正前刑法連續犯及牽連犯關係從一重論乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，間接圖私人不法利益，因而獲得利益罪；戊○○與依據法令從事公務之人員，共同對於監督之事務，明知違背法令，間接圖私人不法利益，因而獲得利益罪；分別處乙○○有期徒刑八年、戊○○有期徒刑七月，並為相關從刑之宣告；論丁○○、丙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於監督之事務，明知違背法令，間接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，分別處丁○○有期徒刑五年四月、丙○○有期徒刑七月，並為相關從刑之宣告；依修正前刑法牽連犯關係，從一重論Ｈ○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年之判決。駁回檢察官、乙○○、丁○○在第二審關於其等部分之上訴；另以公訴意旨認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書等罪嫌。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明甲○○犯罪，因而維持第一審無罪判決，駁回檢察官在第二審關於甲○○部分之上訴；固非無見。
惟查：㈠、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第一條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則，且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。依上述規定，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，再依比較結果，分別依同條第一項前段或但書規定，為適用修正前之行為時法或適用有利於被告之修正後裁判時法（包括中間法）之依據。又刑法上所稱之公務員，民國九十四年二月二日修正前之刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；而九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論是「身分公務員」或「授權公務員」，祇要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。原判決既認具公務員身分之乙○○與不具公務員身分之丁○○、丙○○、戊○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪（見原判決第七十三頁第二至五行、第十二至十九行），且本件案發後刑法第十條第二項公務員之定義業經修正，依前開所述，自應先行認定乙○○依修正前、後刑法第十條第二項規定是否皆該當於刑法及貪污治罪條例上之公務員，方足為同法第二條第一項新舊法之比較。惟原判決僅於事實欄與理由內重複認定：乙○○自民國八十六年十二月起，經新竹市長甲○○延攬而擔任新竹市政府機要秘書，掌理市長甲○○之機要業務、機要文件之核稿及甲○○臨時交辦之事項，為依地方制度法相關規定，辦理新竹市自治事項，及執行中央機關委辦事項，為依據法令從事公務之人員云云（見原判決第七頁第一至五行、第二十四頁第二十至二十四行）；未於判決理由內詳加認定乙○○依據何項法令而具有何種法定職務權限，而該當於修正後刑法上公務員之定義，此關係乙○○是否構成貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之身分犯，以及丁○○、戊○○、丙○○等是否得依同條例第三條規定論以共同正犯，自應詳予闡明論述，揆諸前開說明，原判決洵有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已有縮減，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言，而此「明知違背法令」既為公務員圖利罪構成要件之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定、記載，並於理由內敘明所憑之論據，始為適法。而本款圖利罪以行為人「對於主管或監督之事務」，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為其構成要件，事實審法院亦應於判決事實欄就「主管或監督事務」之要件是否符合予以認定，並於理由內敘明認定之依據，方為適法。原判決認定乙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務，明知違背法令，間接圖利甲○○，使甲○○獲得增加競選人力、鞏固支持者向心力、開拓眷村票源、節省勞務報酬支出之不法利益（見原判決第十一頁第十六至十八行）。惟就前述「明知違背法令」及「主管或監督事務」此二要件，原判決僅於事實欄敘及「乙○○自八十六年十二月起，經新竹市長甲○○延攬而擔任新竹市政府機要秘書，掌理市長甲○○之機要業務、機要文件之核稿及甲○○臨時交辦之事項，為依地方制度法相關規定，辦理新竹市自治事項，及執行中央機關委辦事項，為依據法令從事公務之人員」（見原判決第七頁第一至六行）；於判決理由內以「乙○○係新竹市政府機要秘書，掌理市長甲○○之機要業務，機要文件之核稿及市長甲○○臨交辦之事項，依地方制度法相關規定，辦理新竹市自治事項，及執行中央機關委辦事項，為依據法令從事公務之人員，且有監督新竹市政府推動『永續就業工程計畫』之權限」為其依據（見原判決第七十二頁倒數第九至五行）；並未明確認定乙○○明知所為違背何項法令，亦未論及該事項係乙○○主管或監督之事務，或非主管或監督之事務，及其範圍暨憑以認定之依據。又原判決採證人即社會局長戴章洲於法務部調查局新竹市調查站（下稱調查站）詢問時所證：新竹市政府社會局主管、承辦人員，確實有將呈報行政院勞工委員會（下稱勞委會）的永續就業工程計畫內容向市長甲○○報告，且乙○○可督導新竹市政府社會局之各項業務，得指示保留永續就業工程計畫之缺額，乙○○之指示，效力等同市長甲○○之指示等語；認乙○○之主管或監督權限係源自市長甲○○之授權，具有監督新竹市政府推動『永續就業工程計畫』之權限（見原判決第二十五頁第九至二十行）。惟乙○○之法定職權有否主管、監督包括永續就業計畫工程，係屬法律問題而非事實問題，原審逕依戴章洲之認知為據，已有可議；且「永續就業工程計畫」本身，抑或與此計畫相關之「永續就業工程計畫審查作業注意事項」、「永續就業工程計畫用人管理及經費請領作業注意事項」、「永續就業工程職業訓練作業注意事項」及「永續就業工程計畫考核作業注意事項」等（見原判決第八頁第十二至十五行），是否屬於貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令？其性質屬前述狹義之法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等何種性質之法令？原判決之認定及理由說明未臻明確，尚不足為適用法律、論罪科刑之基礎。㈢、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之主刑、從刑，刑事訴訟法第三百零九條第一款定有明文；又科刑之判決書其宣示之主文與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾。原判決理由說明本件犯罪行為後，刑法第三十七條有關褫奪公權之規定，於九十四年二月二日業經修正，修正前刑法第三十七條第二項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」修正後第三十七條第二項規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」比較修正前後之規定，修正後之規定較修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項後段規定，應適用修正後刑法第三十七條第二項褫奪公權之規定（見原判決第七十二頁第三至五行）。依上開說明，似僅得就宣告一年以上有期徒刑者，為褫奪公權之宣告。乃第一審判決既分別論處丙○○、戊○○各有期徒刑七月，卻均併予諭知褫奪公權一年，核與修正後刑法第三十七條第二項「宣告一年以上有期徒刑」之規定有違，原判決復未說明何以得為該等褫奪公權之諭知，非惟理由矛盾，亦有理由不備之違誤。㈣、事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均足以構成撤銷之原因。原判決認定Ｆ○○與Ｇ○○於甲○○請假參選市長選舉之前，雖分別擔任甲○○之隨行秘書或參與市長室之眷村工作，皆不在原配屬之新竹市政府社會局婦幼課工作，但因市長於尚未請假參選之前之階段，如借調市政府轄下局室人員從事於公務，係屬市長之行政裁量範圍，尚無違法（Ｆ○○部分見原判決第五十四頁倒數第十行至五十五頁第二行，Ｇ○○部分見原判決第五十八頁第四至十四行）。另原判決就丁○○部分，引用Ｈ○○於偵、審中之證詞為不利之認定。惟依原判決所引Ｈ○○之證詞：「我在市長室任職約一個月，自九十年九月二十六日到九十年十月二十九日」、「九十年十月三十日丁○○約我下午進辦公室，她叫一個小姐拿簽到表叫我簽，從十月一日簽到十月三十一日……說因此就上到這個月，下個月就不用上班了……十一月一日戊○○打電話給我……說我父親住院需要補貼，看再安排我到其他部門」、「九十年十月一日到十月三十一日止間，我實際在新竹市政府市長室工作，前一天丁○○會打電話給我通知我，明日市長甲○○要去眷村第幾村，何時集合，第二天上午我才會去市長室和Ｇ○○、王淑芬、區長、甲○○及一些單位主管等人會合」等語（見原判決第四十二頁倒數第五至四行、第四十三頁第十至二十行、第四十三頁第二十至二十五行）以觀，Ｈ○○從事眷村拜訪工作之時間與丁○○相關之部分，僅止於九十年十月三十一日之前，亦屬原判決前述所認九十年十一月九日甲○○請假正式參與選舉之前，何以Ｆ○○、Ｇ○○於此階段非於原配屬單位工作而協助甲○○探訪眷村之行為並無違法，而Ｈ○○同時期陪同拜訪眷村卻屬違法？進而引為丁○○犯行之不利證據？原判決難謂無理由相互矛盾之違背法令。又判決附表為判決事實之一部，如附表所記載之事實與判決理由之論述相互矛盾，仍屬判決理由矛盾之違法。原判決附表一編號五Ｈ○○「填寫不實出勤紀錄表月份、自名義上僱用單位領得之薪資」一欄記載「九十年十月至同年十月，計領得一萬六千七百二十元」（見原判決第一０七頁），均在九十年十一月九日甲○○請假正式參與選舉之前，依前述原判決所稱市長甲○○擁有行政裁量權、依法可調動市政府科室人員從事公務，何以該期間內領得之薪資為不法，原判決就丁○○、Ｈ○○之事實認定與理由說明，顯相矛盾。再原判決採信同案被告楊菊英於偵查中所證：「被丁○○、戊○○叫我、Ｇ○○及其他被調到市長室之人，至甲○○競選總部籌備處幫忙。約在十月中旬，戊○○就拿了永續就業工程計畫約僱人員之相關表格給我填寫，並給我一張新竹市環境保護局之工作證，上面有載明永續就業工程及新竹市環境保護局之名稱」、「至於指派工作分派者是戊○○、丁○○，交待Ｇ○○，再由Ｇ○○告訴我」、「因我在競選總部經常看到及聽到丁○○、戊○○叫『仕芳姊，你過來一下』，並交待做什麼事情，然後Ｇ○○就會馬上過來跟我講說，叫我做什麼事情。」等語（見九十一偵一六六一卷一第三三六、三三七頁），認係丁○○通知楊菊英至甲○○競選總部工作，並以楊菊英已於九十三年一月二十六日死亡（已判決公訴不受理確定），其上開證述內容，核與戊○○之證詞大致相符，徵諸刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，自得採為證據（見原判決第四一、四二頁）。惟戊○○於九十三年十二月十五日證陳：「（檢察官問：是誰叫這四個人（除Ｈ○○外）去競選總部工作？）是我打電話給他們」、「（檢察官問：你受何人指使打電話給他們？）機要秘書指示」（見一審卷三第一九二頁）；足見通知楊菊英至競選總部工作之人並非丁○○，而係戊○○，原判決認楊菊英與戊○○證述一致，即與卷證資料不符。。㈤、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，若圖利之對象與行為人間，具對向關係，行為縱有合致，並使該圖利之對象因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟若圖利之對象非單純處於對向關係，而與行為人係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有該身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第三條規定，應成立本罪之共同正犯。原判決既認乙○○自八十六年十二月起，經新竹市長甲○○延攬而擔任新竹市政府機要秘書，掌理市長甲○○之機要業務、機要文件之核稿及甲○○臨時交辦之事項，為依地方制度法相關規定，辦理新竹市自治事項，及執行中央機關委辦事項，又採信戴章洲於調查站詢問時所證：新竹市政府社會局主管、承辦人員，確實有將呈報勞委會的永續就業工程計畫內容向市長甲○○報告，乙○○可督導新竹市政府社會局之各項業務，得指示保留永續就業工程計畫之缺額，乙○○之指示，效力等同市長甲○○之指示等語，且依戊○○與丁○○於調查站之供述：甲○○確有交待丁○○安排Ｆ○○、Ｇ○○及Ｈ○○工作（戊○○供述見九十一年度偵字第一六六一號卷 (一)第四十一頁、卷 (二)第一二五頁背面至第一二六頁、九十二年度訴字第六一八號卷 (三) 第一七八至一九九頁；丁○○供述見九十一年度偵字第一六六一號卷 (三) 第一四一至一四六頁）；丁○○亦有依甲○○指示交待戊○○安排「Ｆ○○擔任市長的隨行秘書，Ｇ○○負責眷村拉票，Ｈ○○陪市長拜訪眷村拉票」，三人所做均係甲○○競選總部之工作，確與甲○○息息相關，復依丙○○九十一年四月三日、四日檢察官偵訊及子○○在調查站所供，子○○確編列在永續就業工程計畫之名額內；苟非甲○○同意丙○○將子○○編列在永續就業工程計畫之名額內，否則乙○○、戊○○何以願意安排在名單內？新竹市政府何以願意支付子○○每月新台幣一萬五千餘元之薪資？凡此不利於甲○○之事證，原審未予釐清審究，遽認甲○○無犯意聯絡及行為分擔，而為其有利之認定，殊嫌證據調查未盡及判決理由不備。㈥、九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，係關於公務員職務上圖利之一般規定，同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職務機會圖利罪，亦係關於公務員利用職權機會圖利之概括規定，應以其他法條並無特別規定時，始能適用，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，不再適用圖利罪處斷。又同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件。如公務員對於自己或第三人之入款，明知不應領取，利用職務上之機會而詐取，藉以圖利，按照特別規定優於普通規定之原則，自應逕依同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪論處，無適用圖利罪之餘地。又此種詐取財物行為，當然含有詐欺作用，亦已吸收於利用職務上之機會詐取財物罪之內，不能再論以第三百三十九條之詐欺罪名。本件起訴事實載：甲○○與乙○○、丁○○、丙○○、戊○○等人，明知永續就業工程計畫係針對中、高齡失業民眾提供短期就業機會，竟將己○○等四十人加入永續就業工程，而未上班或逕至甲○○競選總部、後援會辦公室、選舉造勢會場及眷村社區等處，從事甲○○之相關競選私務，並未參加永續就業工程工作，卻領取永續就業工程經費（見起訴書第十七、十八頁）；原判決事實欄亦認定：「乙○○、丁○○、丙○○及戊○○等人均明知『永續就業工程計畫』經新竹市政府府內及府外所屬各單位（即公部門）計畫招募之就業人力，該工程計畫人員之薪資均為新竹市政府公庫所支出後，再呈報勞委會撥付補助款予新竹市政府公庫。惟為解決競選人力不足及節省競選總部勞務報酬之支出，乙○○與丁○○恃其為現任首長甲○○之重要幕僚，而乙○○有監督新竹市政府社會局辦理「永續就業工程計畫」之權限，上開四人竟謀議將永續就業工程計畫之缺額保留予支持甲○○之選民，作為酬傭支持者之工具」等情（見原判決第十一頁第二至十一行）；則甲○○與乙○○、丁○○、丙○○、戊○○等人為達成鞏固甲○○支持者向心力、開拓眷村票源及使甲○○節省支出其附表二之人員勞務報酬之目的，將己○○等人加入永續就業工程，未上班或逕至甲○○競選總部、後援會辦公室、選舉造勢會場及眷村社區等處，從事甲○○之相關競選私務，並未參與永續就業工程工作，明知己○○等人不應領取永續就業工程經費，乃利用新竹市政府社會局承辦「永續就業工程計畫」之不知情公務員，依據不實之「派工時數及薪資印領清冊」及「派工執行情形月報表」等公文書，呈報勞委會，據以請領各月份補助款，是否構成利用職務上之機會而詐取財物，而應依同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪論處？原審未加調查審認，亦未於理由內說明，非無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、Ｈ○○部分有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
二、駁回（即己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、黃○○、玄○○、宙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、黃○○、玄○○、宙○○有其事實欄及其附表一編號一至三，附表二編號一至二十三、二十五至三十五所載之犯行，因而維持第一審依修正前刑法連續犯關係，論己○○、黃○○、庚○○、辛○○、Ｉ○○、壬○○、Ｎ○○、Ｃ○○、癸○○、Ｌ○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○、午○○、未○○、申○○、Ｋ○○、Ｍ○○、Ｄ○○、亥○○、地○○、玄○○、宇○○、宙○○、Ｐ○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑貳年；論Ｊ○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；論Ｅ○○、酉○○、戌○○、天○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑貳年；論Ｆ○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；論Ｇ○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年之判決；駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於檢察官上訴意旨，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。檢察官之上訴意旨略稱：原判決僅認定乙○○、丁○○、戊○○、丙○○及己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｐ○○等人為共同正犯，未論及甲○○亦為共同正犯，自有調查未盡之違背法令等語。惟查：犯罪行為人共犯之狀態，非犯罪構成要件之事實，亦非法定刑罰加重、減免或阻卻違法、阻卻責任事由之事實，縱未加予以調查審認，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，不得以原審未調查而指摘為違法。又己○○等人所犯部分，縱甲○○為共同正犯而未加以審認，然並不影響於己○○等人犯罪事實之認定及判決本旨。矧無其他積極證據足認己○○等人從事競選私務時，有圖利或與甲○○共同利用職務上之機會而詐取財物之主觀犯意及意思聯絡，亦無論及甲○○是否為共同正犯之問題。檢察官上訴意旨，難認已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
三、駁回（Ｂ○○、Ａ○○、Ｏ○○、Ｑ○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。被告Ｂ○○、Ａ○○、Ｏ○○、Ｑ○○被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪，及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十二 日
Ｑ