最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六０五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選 任辯 護 人 蘇 吉 雄律師
陳 雅 娟律師上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○
壬 ○ ○上 訴 人(被 告 ) 丑 ○ ○
號
癸 ○ ○
子 ○ ○
寅 ○ ○
號被 告 庚 ○ ○
乙 ○ ○
己 ○ ○
號
戊 ○ ○
丙 ○ ○
辛 ○ ○
30號上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第四五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第一七四五、一八四九、一九一五、一九八０、三
一七一、四四四七、四七九七號、八十三年度偵緝字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○對於職務上行為收受賄賂，渠與另上訴人即被告丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○共同背信犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○圖利罪科刑、被訴收受賄賂部分無罪及渠與丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○被訴背信所為無罪之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判依數罪併罰之例，論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂及背信二罪刑，均論處丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○背信罪刑，並就甲○○部分定其應執行之刑（主刑定有期徒刑七年六月）。均已就其調查、取捨證據之結果，說明所憑認定犯罪事實之心證理由甚詳，並就渠等否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，詳予論述。原判決另就甲○○、丁○○與被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○被訴收受賄賂、圖利罪嫌部分（指甲○○基於行求賄賂之不法犯意，要求屏東都市計畫案編號二十公園預定地《下稱公二十》地主李世登、劉順敬等人以公告地價《實為公告現值》出讓渠等原有土地持分二分之一予郭某等人，且土地增值稅由地主與郭某等人各負擔二分之一，作為甲○○在屏東縣都市計畫委員會職務上予以變更為住宅區及日後向台灣省都市計畫委員會等機關運作之代價，李世登等地主經協議後，認為日後該土地如能變更為住宅區，地主雖僅持有二分之一持分，仍能獲得鉅額利潤，遂同意郭某之要求，而甲○○則找來其親友，即乙○○、陳義雄《於訴訟中死亡，經判決不受理》、丁○○、丙○○、戊○○、辛○○、己○○、鄭素娥、張金水《以上二人均經判處罪刑，並宣告緩刑確定》與庚○○等人，共同謀議組成投資集團，出資購買該公二十土地，並經辦妥移轉登記於戊○○、張金水等人名下。如以每坪依屏東縣東港信用合作社《下稱東港信用合作社》民國八十二年三月間所估算市價二十二萬元《新台幣，下同》計算，扣除其實際支出購地款後，約可圖得十九億五千餘萬元不法利益），經審理結果，認均犯罪不能證明，因而將第一審關於乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及丁○○該部分科刑之判決撤銷，改判皆為無罪諭知。復說明甲○○該被訴部分，因檢察官以之與上開職務上收受賄賂論罪部分，依裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。亦已依憑其調查、取捨證據之結果，詳加說明渠等該被訴部分不成立犯罪之理由。原判決於理由內已說明法院對告訴人或被害人送達判決應較檢察官早七日，業經證人陳文櫻供證在卷，本件告訴人（陳許鳳祝）係於八十五年二月八日收受判決書，書記官不可能將送達予檢察官、被告之判決書於該同時交法警送達，且八十五年二月十八日起適逢農曆春節期間，並未上班；而該案承辦檢察官則於八十五年二月二十二日（星期六）請假，另自同年月二十四日起至三月二十五日止，亦因公請假，有台灣屏東地方法院檢察署九十四年十月十四日函所檢附之職員出差單可按，足見該承辦檢察官當時確因公請長假，法警自不易送達。且依證人即負責本件第一審判決正本送達之法警羅悅升於原審此次更審審理時所為供證，亦不能證明渠於八十五年四月八日之前，就本件第一審判決正本，實際已送達予承辦檢察官，或依刑事訴訟法第五十八條規定，向檢察長為送達，是尚不能以該判決正本送達予告訴人、被告之日期及承辦檢察官上開差假紀錄，即遽認該案承辦檢察官至遲於八十五年二月二十二日之前，已處於可收受判決正本之狀態，即認該日之前已經合法送達。是原審就本件第一審判決送達於承辦檢察官之經過，依憑調查所得證據，認承辦檢察官於八十五年四月八日收受第一審判決正本，尚無明顯違背常情之處，其於同年月十三日提起第二審上訴，未逾十日之法定上訴期間，其上訴為合法，所為論斷要無悖於經驗與論理法則。依九十二年二月六日修正公布前刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定，證人與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結。共同被告戊○○、鄭素娥（第一審共同被告，經第一審法院判處罪刑，並宣告緩刑，因於第二審撤回上訴確定）於本案八十三年偵查中，因與甲○○具有共同正犯關係，則檢察官未命其具結，依當時有效施行之上開刑事訴訟法規定，要無不合，即無「依法」應具結，而未具結之違法可言。再原審此次更審於九十五年六月十二日行準備程序時，經受命法官訊以甲○○之選任辯護人「共同被告是否行交互詰問？」時，其選任辯護人除請求傳訊證人王仲秋外，並未主張有對其他共同被告或證人行交互詰問必要，且表示其他部分同意有證據能力，又於原審此次更審審判期日調查證據程序結束前，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，亦答稱「沒有」（甲○○經合法傳喚未到庭）。此足證甲○○對本案共同被告及除王仲秋以外之其他證人，已明示捨棄其詰問權，並同意渠等先前之供述具有證據能力。則原判決採為科刑判決之論據，要無不當剝奪其詰問權及採證違法之可指。而丁○○於原審此次更審雖曾聲請傳訊證人黃惜蘭、許淑卿，然渠二人均經合法傳喚未據到庭，渠選任辯護人於原審此次更審最後審判期日，則同意該二人先前之陳述具有證據能力，亦即對該二證人之詰問權，已予捨棄。且丁○○於該次審判期日調查證據程序結束前，經審判長訊以「尚有何證據調查？」時，亦答稱「沒有」。是原判決未再傳訊該二證人，同無不當剝奪其詰問權之違誤。原判決於理由內已依憑丁○○、鄭素娥、辛○○、黃榮耀、戊○○及蔡慶昌分別於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）調查及檢察官偵查中之供述，佐以在丁○○住處所查扣，以鄭素娥、伍鐘和美、張金水為代表名義，於七十九年三月十五日所訂立合夥契約書上，關於六千萬元股金流向，其中「二千萬元存議長費用」之記載，乃綜合判斷，認鄭素娥等投資人於購買上開公二十公園預定地之初，為使甲○○透過其當時任職屏東縣議會議長兼任屏東縣都市計畫委員會委員職務上之運作，將之變更為住宅地，即有以部分資金作為向甲○○行賄之意思，該二千萬元自係賄賂，而甲○○嗣亦確有收受該賄款無訛。至鄭素娥等投資人究於何時、何地謀議，將二千萬元交予甲○○，以及實際係由何人以何方式交付等枝節，因與甲○○本件職務上收受賄賂罪之犯罪構成要件事實無涉，原判決事實未加認定、記載，原無不合，其未於理由內予以說明，亦不能指有理由不備之違誤。鄭素娥於屏東縣調查站調查時雖稱合夥契約書係交付在先，其後因購地事宜遲遲未有下落，經渠等追問後，所以才在前開合夥契約書上為款項使用情形之記載等語，然渠亦稱甲○○係其等購買公二十公園預定地之實際主導者，郭某於七十七年至八十年間運用其屏東縣議會議長及屏東縣都市計畫委員會委員身分，幫助渠等將所購得屏東市○○段公二十土地由公園預定地變更為住宅用地，蔡慶昌曾告訴渠等公園預定地要變更為住宅用地，甲○○正在運用力量從中幫忙，需要給郭某一些酬勞等語。而依戊○○於屏東縣調查站調查時之供述，渠對於給予甲○○相當對價，並無異議，祇稱原先說好事成之後才給，辛○○亦坦承當初蔡慶昌要其入股時，即已表示要甲○○幫忙運作屬實。徵諸付予甲○○之二千萬元，數額非小，占鄭素娥等人集資購買公二十土地首次出資款（六千萬元）達三分之一，且渠等投資購買該公園預定地，自始既由郭某主導，原有藉其助力，以達成變更為住宅用地之理解，顯見該款之支出事先應已獲得各投資人之「共識」與「理解」，否則當時負責掌管該合夥資金者，衡情實無擅予支用，而丁○○嗣亦無將之載入合夥契約資金流向內，以取信於各投資人可能。是原判決依憑上開卷證，認鄭素娥等投資人確於購買該公二十土地之初，即有以部分資金作為向甲○○行賄之意思，該二千萬元自係賄賂等情，尚無不合，要不能以鄭素娥上開於調查站之供述，即指原審事實認定與卷證不相符合，有證據上理由矛盾之違法。而鄭素娥嗣於偵查中改異前詞，供稱伊交六百萬元係要購買土地，不是要拿去作活動費用，原先伊亦不知有活動費等語，則與上開卷證不符，亦非事實，原判決未予採信，亦無不合。又依財政部八十三年八月五日台財融字第八三三一一一六三號函示謂現行法令對於金融機構於辦理徵、授信作業時，並無強制規定必須徵取「土地分區使用證明書」，實務上係由各金融機構於內部章則自行規定是否徵取該證明書。惟鑑於該證明書為土地鑑價時之參考資料，金融機構於估價時，如認為有徵取需要，自得依都市計畫法第二十三條及區域計畫法施行細則第八條規定，向該管主管機關申請之等語，雖認金融機構於徵、授信時，無強制徵取「土地分區使用證明書」之規定，而歸由各別金融機構，依其內部作業規章為之，然並不否認該「土地分區使用證明書」實務上具有土地估價之參考效力。而蔡德安、曾能敏於案發時分任東港信用合作社總經理及副總經理，乃綜理該合作社全般業務之人，對該合作社關於土地抵押貸款申請案，依其內部作業規則，應否徵取「土地分區使用證明書」乙節，自無不知之理。是要不能以財政部上開函示，即認該合作社於本件土地貸款申請案，無徵取「土地分區使用證明書」必要，而蔡德安嗣於第一審訊問時雖證稱伊當初如知道上開財政部函示，就不會堅持要求補提土地分區使用證明書等語，已與渠及曾能敏先前之陳述不符，其真實性殊有可疑，此項供證與上開財政部函示均不能認係對甲○○、丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○與寅○○有利之證據，則原判決縱未說明不採之理由，亦無理由不備之違失。又蔡德安於屏東縣調查站調查時係供稱貸款人因急於獲得放款，先於八十二年三月十三日（原判決理由誤載為二月十三日）向屏東地政事務所辦理抵押權設定登記等語，此與原判決附表編號1 所示抵押權設定，係於同一日向屏東地政事務所申請登記收件，二者並無不合，是尚難認渠上開於調查站所為供證與事實不符。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄末尾，關於甲○○等人貪污圖利不法利益之計算，載稱如每坪依東港信用合社於八十二年三月間所估算市價二十二萬元計算……，是該集團約可圖得十九億五千餘萬元之不法利益，而現今市價每坪已逾二十二萬元甚多……等語，係指「倘如」依壬○○之估價而言，乃屬假設性之用語，並非認定該公二十土地於案發當時確有該價值，此由起訴事實認定壬○○在不動產放款值調查報告表上為不實登載，以時價每坪二十二萬元，為估價放款值，足生損害於東港信用合作社等情，亦足證之。是不能以上開起訴事實之記載，認係對甲○○、丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○與寅○○有利之證據，既不屬於判決理由應記載之範圍，原判決未加說明，亦無理由不備之可議。再該公二十土地原先雖係甲○○與該地地主洽談，要求以土地公告現值讓售渠等二分之一持分，然最終仍係由實際出資之乙○○等人以戊○○、黃惜蘭等人名義與各該地主簽訂買賣契約及履行登記，則原判決理由謂乙○○等十人購買公二十土地，主觀上係本於投資購地目的，客觀上與公二十地主完成簽約及移轉登記等手續，為土地買賣之商業行為，應與卷證尚無不符。收受賄賂罪之成立，須以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物，非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。本件依原判決認定之事實，該公二十公園預定地地主推派代表李世登、劉順敬前往屏東縣議會請求當時之議長甲○○協助將之變更為住宅區，嗣該土地地主雖同意甲○○以公告現值讓售二分之一持分之要求，然渠等最終所以接受郭某該項提議，乃基於變更後土地整體之增值利益，較之將來接受政府徵收為大之考量，且由該公二十土地嗣係由戊○○、張金水等人出面與地主訂立買賣契約，並登記在渠等名下，足證該公二十土地地主李世登等人所以同意按公告現值讓售渠等持分二分之一土地，主觀上應非出於「行賄」意思。此外，既乏積極事證足證該公二十土地地主同意以公告現值讓售其等二分之一持分予戊○○等人，主觀上有對甲○○行賄之犯意，則甲○○就此所為自與收受賄賂罪之構成要件有間，而丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○就該部分亦無與甲○○成立共同收受賄賂罪餘地。原判決對甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○與辛○○此被訴收受賄賂部分，何以不成立犯罪之論斷雖欠完足，然既於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，要不能執之為適法之第三審上訴理由。是檢察官與甲○○、丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。而甲○○、丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，渠等之上訴皆違背法律上之程式，俱應予駁回。又原判決認定甲○○、丁○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、壬○○共同犯背信罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，但於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之。其中壬○○被訴牽連涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪部分，原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴第三審之案件，檢察官就原判決關於壬○○背信之重罪部分，既未依憑卷證資料，就其如何違背法令為具體指摘，該部分上訴應屬違背法律上程式，則該被訴牽連涉犯之行使業務上登載不實文書罪之上訴，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十二 日
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