最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六二九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳惠玲律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳忠儀律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 林坤賢律師上 訴 人 丁○○
46號選任辯護人 張慶宗律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六五一、二二一八二、二二八０四號「原判決誤載為第二二八０九號」），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判依想像競合犯、牽連犯，從一重論處丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，均論處甲○○、乙○○、丙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決事實認定民國七十八年八月一日，丁○○會同甲○○、王洪桂女夫婦及乙○○等親赴「聯合大市場」綜合市場大樓現場勘察時，該大樓建築物已興建至七樓部分，且結構體均已完工，僅剩內部粉刷裝潢工程等情。苟屬非虛，該市場大樓建築工程既已完工，甲○○、乙○○與丙○○為興建該市場大樓而與王洪桂女（未上訴，已告確定）共同違背建築術成規之犯行，似至遲於完工當時即已成立，則算至八十八年九月二十一日發生集集大地震後開始偵查時止，其十年之追訴權時效業已完成。而原判決認此部分與甲○○、乙○○、丙○○三人另犯之行使業務登載不實文書等罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，自應說明不另為免訴之諭知。至使用執照上所載之竣工日期，依建築法第七十條規定，乃建築工程完工後申請使用執照，由主管建築之機關派員查驗完竣日期，非必為實際完工即違背建築術成規犯罪完成之日。乃原判決竟以上開建物之使用執照上所載竣工日期七十九年三月二十三日，為甲○○、乙○○、丙○○三人違反建築術成規犯罪追訴權時效期間之起算日，認其追訴權時效尚未完成，仍從實體上論處罪刑，自有適用法則不當之違法。（二）、九十四年二月二日修正前刑法所規定之牽連犯，係指犯一罪而其方法或結果行為又犯其他罪名者，亦即數個行為各別該當於犯罪構成要件，且其中一行為與他行為間有方法或結果關係者，故牽連犯不論其方法或結果行為，皆自始即為行為人犯意之一部分而符合行為人犯罪之目的，俱係行為人有意為之，自必屬故意犯。原判決認甲○○、乙○○與丙○○所犯業務上過失致人於死罪，與彼等另犯之行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書等罪，及甲○○、丙○○另犯之違背建築術成規罪間，均有方法、結果之牽連關係，且以彼等另犯之業務過失致人於死罪，雖未據起訴，然與上開行使業務上登載不實文書及違背建築術成規等犯行間，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及而併予審理，同有適用法則不當之違法。（三）、刑事訴訟法第二百零六條所規定關於鑑定經過及其結果之書面報告，固屬同法第一百五十九條第一項傳聞不得作為證據之規定所指「法律有規定」之例外情形，而具有證據能力，然此種得作為證據之鑑定報告必係依同法第一百九十八條規定選任之鑑定人及依同法第二百零八條囑託之鑑定機關所出具者，始屬之。原判決援引台灣科技大學所出具之豐原市○○路聯合市場及商店九二一地震建物受損害鑑定報告，資為認定甲○○承攬「聯合大市場」建築物工程，營建施工違背建築技術規則，該建物傾倒為施工及監造之責任，甲○○、丙○○確有過失等情之依據（原判決第八十九頁第十三至十六行、第九十頁第二十至二十二行）。然依卷附台灣科技大學函文，該校營建系並未製作上開鑑定報告（原審上更㈠卷二第六十九頁），苟屬非虛，則上開鑑定報告究為何人所出具？其鑑定之人是否依刑事訴訟法第一百九十八條規定所選任且具備得為鑑定人之資格？均攸關該鑑定報告是否具有證據能力之認定。乃原審未遑為該調查，遽為科刑之判決，亦未說明不予調查之理由，非但有應調查之證據未予調查之違法，且其判決理由不備。（四）、原判決併引乙○○於偵查中所供七十八年九月間，王洪桂女曾表示其已疏通縣政府主辦人丁○○同意檢附建築師出具之安全證明書併卷，即可據以依程序違建方式罰款並核發新照等語，資為認定丁○○告知甲○○應設法提出內容虛偽不實之安全證明書而違背職務圖利論據之一，然為丁○○所否認，並以其僅告知可依執行要點檢具相關書件重新申請建照等語置辯。而依乙○○上開供述，王洪桂女指丁○○告知其應檢附安全證明書一事，其告知之確切內容為何？是否曾言及安全證明書之虛偽不實？此與丁○○之告知行為，究係出於圖利甲○○等人？抑或僅屬對洽公民眾告知行政申請事項應備文件之便民服務等待證事項之認定至有關係，且不難進一步傳訊王洪桂女予以查明。又甲○○就丁○○部分雖證稱其陪同王洪桂女前往與丁○○洽辦重領建照時，曾見王女與丁○○接耳密談，其迅即迴避等語，縱屬無訛，似尚難逕認彼等密談必為違法重領建照情事。乃原判決未詳加探求，徒依憑甲○○證言，推論王女既與丁○○有密談之舉，必已疏通丁○○違法核發建照，並遽為不利丁○○之判斷，非但證據調查職責未盡，抑且有證據上理由矛盾之違失。（五）、依原判決附表三記載，台中縣政府同意就上開共七樓之市場大樓核發七九建都營字第一０四號建造執照，除甲○○等提出之七十八年十二月二十八日建造執照申請書外，並以豐原市公所七十八年十一月十六日豐市建字第二八九七九號函為其辦理之依據。而該豐原市公所函文日期，似恰與台中縣政府同意核發該建造執照之函稿上所載丁○○簽報蓋章之日期七十八年十一月十八日，其所屬建築管理課課長蔡敏豐、技士楊進憲、技正張博斌依序於其上核章之日期同年月十九日、同年月十九日及同年月二十日，俱相吻合，則台中縣政府據以核發上開建造執照之該豐原市公所函文內容為何？即攸關丁○○核發上開建造執照何以較早於甲○○等申請建造執照及其核發是否合法之認定。原判決未詳加審認並為必要論述，徒以各該簽章日期較早於甲○○之申請日期，遽認均違反公文製發時程，而為對丁○○不利之判決，亦有理由不備之違誤。以上，或係上訴人等四人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等四人部分仍有發回更審之原因。原判決認甲○○、乙○○、丙○○另牽連觸犯之行使業務上登載不實及違背建築術成規等犯行部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十四 日
Ａ