最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一七二四號上 訴 人 甲○○
號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈦字第一○九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一四九五、一五一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年四月二十二日，因違反肅清煙毒條例等罪案件，經台灣花蓮地方法院判處應執行有期徒刑四年六月確定，於八十七年五月三日縮刑期滿執行完畢。詎上訴人猶不知悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自九十一年九月底某日起至九十二年六月三日止，以行動電話與毒販徐清義（由原審另案審理）聯絡約定購買海洛因之數量及價格後，上訴人即依約將購買毒品之價金匯入徐清義不知情之妻游淑萍所設立之帳戶內，再由徐清義將毒品送至上訴人位於花蓮市國福里國福三十之十號住處，其以此方式向徐清義購入海洛因多次（購買之次數、時間、地點、數量及價金均詳如附表一編號一至八、十、十一、十三至十六所示，其中編號九、十二之匯款係清償先前購買海洛因之欠款，編號十六部分雖已匯款，但尚未取得海洛因）。上訴人販入海洛因後，除一部分供自己施用外（施用毒品部分由檢察官另行依法聲請觀察、勒戒及強制戒治），並自九十二年四月間某日起至同年六月二日止，在花蓮市○○路○○○號三樓其姪林志忠住處，分別以每次半兩，每半兩新台幣（下同）七萬元、七萬五千元或八萬元不等之價格販賣海洛因予林志忠共五次，其販賣五次毒品所得合計為三十七萬五千元。嗣上訴人於同年六月三日與林志忠約定以八萬元之價格販賣海洛因半兩予林志忠，而其依約於當日晚上二十二時三十五分許至林志忠住處欲拿取價金八萬元時為警方查獲，並在其自用小客車內扣得其所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台等情。係以上揭事實，業據證人徐清義於台灣花蓮地方法院檢察署另案（九十二年度偵字第一七一三號）偵查中供證明確，核與上訴人於偵審中供承其確有匯款向徐清義購入海洛因等情相符，並有上訴人匯款予徐清義之妻游淑萍帳戶之郵政匯款單影本十六紙附卷可稽，復有警方在上訴人自用小客車內查獲之電子磅秤一台，以及在林志忠租屋處查獲之白色粉末（即海洛因）十一包扣案可資佐證。上述白色粉末十一包，經法務部調查局鑑定結果，其中九包確均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重十九點四九公克，含袋重二十二點五七公克），有該局鑑定通知書一份在卷足憑。而上訴人前揭販賣海洛因五次予林志忠之事實，亦據證人林志忠於偵查中證述在卷，上訴人於第一審亦坦承林志忠有向其調貨（海洛因）五、六次，每次重量均為半兩等情不諱。又林志忠與徐清義於前揭偵查中之證詞，雖均屬傳聞證據，但上訴人於原審辯論終結前並未爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應具有證據能力。再上訴人與林志忠於偵查中均供承林志忠曾向上訴人取得海洛因五次等情不諱，雖渠等嗣於第一審改稱已經不記得究竟係五次或六次云云，惟依罪疑惟輕原則，從嚴認定雙方買賣次數為五次。至林志忠嗣後於第一審改稱僅向上訴人調貨二次，並未向上訴人購買海洛因云云，顯與其等先前在偵查中所述不符，要係事後迴護上訴人之詞，自不足採信。又依上訴人所供林志忠向其購買海洛因之價格為每半兩七萬元、七萬五千元或八萬元不等，爰依每半兩平均價格七萬五千元及販賣五次計算其販賣海洛因予林志忠所得金額為三十七萬五千元。上訴人嗣後於審理中雖辯稱：伊係應林志忠之託向徐清義調貨五次，並未從中賺取差價，且附表一編號九、十一、十二所示之匯款係伊向徐清義簽六合彩之資金，並非向徐清義購買海洛因之價款。又伊供出海洛因來源，致破獲徐清義販賣毒品案件，應依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑云云。惟徐清義於前案偵查中證稱其出售海洛因予上訴人之價格為二兩約二十二萬元等語，折算每半兩價格僅五萬五千餘元，而上訴人供承其向林志忠收取海洛因之價格為每半兩七萬元、七萬五千元或八萬元不等，可見上訴人販入與售出海洛因之間確存有相當價差之利潤。況海洛因係屬違禁物，法律禁止持有及販賣，且政府查緝甚嚴，罪責亦重，上訴人若無販賣營利之意圖，豈可能無端承受重刑之風險而多次代林志忠向徐清義販入海洛因，堪認其顯有以較低之價格買進，而以高價出售予林志忠之之營利意圖無疑，其所辯僅係幫林志忠調貨，並非販賣海洛因亦未賺取利潤云云，顯不足採信。又上訴人於檢察官偵訊時已供承其匯款十六次予徐清義均係購買海洛因之價款，並未曾向徐清義簽賭六合彩等語，其嗣後又改稱其中三次匯款係向徐清義簽賭六合彩之款項云云，顯與其前供不符，要係避就之詞，亦不足採信。再徐清義係經法務部調查局東部地區機動工作組透過電話監聽而查知其販賣毒品犯行，並於九十二年二月二十七日晚上將其逮捕到案，而徐清義已經於同日及同年月二十八日及同年三月十日警詢及檢察官偵查時自白其販賣毒品予上訴人之犯行，業經第一審調閱徐清義所犯毒品危害防制條例案卷查明無訛，並有台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第五四二、一七一三號偵查卷影本附卷可稽，堪認徐清義販賣海洛因之犯行並非因上訴人之供述而破獲，且警方既已先破獲徐清義販賣毒品之犯行，上訴人縱於事後供出徐清義其他部分販賣毒品事實，亦與毒品危害防制條例第十七條減刑之規定不合，自無適用該條規定減刑之餘地，故其辯稱應依上揭規定減刑一節，亦不足採取。至上訴人又辯稱其向徐清義購得之海洛因均係供己施用，並非供販賣之用，而其施用毒品數量甚大，約每日施用海洛因十幾次，數量大約一錢，價格約一萬五千元至二萬元許，因其經營卡拉ＯＫ店，每月營收大約四、五十萬元許，故可負擔施用毒品之支出云云。惟其每日施用毒品費用高達一萬五千元至二萬元，顯逾一般人正常之收入，而其並未能舉證證明其每月有營收四、五十萬元之事實，所辯自難採信。且其若自九十二年初起每日均施用海洛因十餘次，亦即平均一小時餘即施用一次，則其何能正常工作而月入四、五十萬元，況其每日若施用海洛因約一錢，則依其向徐清義購買海洛因之數量，應尚有多餘之海洛因，然警方搜索其住處時並未扣得海洛因，顯見其已將施用剩餘之海洛因出售予他人無疑，所辯僅供自己施用而未販賣一節，要係卸責之詞，亦不足採信。按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。上訴人販入海洛因之目的，既非單純供自己施用，而兼有販賣營利之意圖，則依上述說明，其先後向徐清義販入如附表一所示之海洛因時，即已分別成立販賣第一級毒品罪。又販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，即屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實行而未遂，而應成立販賣毒品未遂罪。上訴人基於販賣營利之意圖，於附表一編號十六所示已匯款購買海洛因之價款三萬元予徐清義，但尚未取得海洛因即被查獲，該部分應屬販賣第一級毒品未遂。又其於九十二年六月三日已與林志忠談妥欲以八萬元販賣林志忠海洛因半兩，並約定由上訴人於當日晚上至林志忠住處拿取價款八萬元，可見雙方已就買賣海洛因之數量及價格意思表示一致。但上訴人於當日晚上至林志忠租住處，尚未向林志忠取得該八萬元即被警查獲，亦未將該部分販賣之海洛因交付林志忠，依上述說明，此部分亦應僅成立販賣第一級毒品未遂罪。因認上訴人犯罪事證明確，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及同法條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，其先後多次販賣毒品及販賣毒品未遂犯行，均係基於概括之犯意而為，且所犯構成要件相同，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用較有利之行為時刑法第五十六條連續犯之規定論以販賣第一級毒品一罪。又上訴人前因違反肅清煙毒條例等罪案件，經台灣花蓮地方法院判處應執行有期徒刑四年六月確定，於八十七年五月三日縮刑期滿執行完畢，業據上訴人供明在卷，並有其前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因本罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，本刑部分依法不得加重其刑，僅就併科罰金部分加重其刑。原判決因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品暨定應執行刑部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十九條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條第一項、第三十七條第一項，修正前刑法第五十六條，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，並審酌上訴人為圖私利而多次販入、販出毒品，嚴重損害國民健康，且其販入毒品數量甚鉅，價金合計高達一百零八萬元，除部分供己施用外，復多次轉售圖利，販毒所得亦高達三十七萬五千元，犯罪情節嚴重，犯後又一再辯稱僅係調貨而未販賣營利，未見有悔悟之意，犯罪情狀在客觀上無顯可憫恕情形，自無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地，因而量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。附表二編號一所示之電子磅秤一台，係上訴人所有供販賣毒品所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；而其販賣第一級毒品所得之三十七萬五千元，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決並以檢察官雖另指上訴人與林志忠共同基於營利之意圖，由上訴人向徐清義購入海洛因交付林志忠轉賣予不特定之人及賴宏忠（七、八次）及李慶和（二次）等情，認其此部分係與林志忠共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟本件係由上訴人販賣海洛因予林志忠後，再由林志忠自行轉賣予其他人，上訴人並未與林志忠共同販賣海洛因，且本件起訴書僅籠統記載上訴人與林志忠共同販賣海洛因予「不詳姓名之人」云云，並未具體舉證及說明其所謂「不詳姓名之人」究為何人，復無販賣時間、地點、數量及所得之記載，該部分亦無從調查審認。況林志忠於偵審中亦否認與上訴人共同販賣海洛因，而證人賴宏忠、李慶和亦均否認有向上訴人購買海洛因之情事，復查無其他證據足以證明上訴人有與林志忠共同販賣海洛因予賴宏忠、李慶和或他人之事實，因認不能證明該部分犯罪，惟公訴人認該部分與上訴人前揭論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，併就該部分說明不另為無罪諭知之理由。經核於法尚無違誤。按證據之取捨及事實之認定，均為事實審之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。原判決對於其憑何認定上訴人有前揭連續販賣第一級毒品之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人前揭所辯各語，如何係避就卸責之詞均不足以採信，以及徐清義、林志忠嗣後於審理中所述，如何係迴護上訴人之語，不足採為有利於上訴人之認定，均已於理由內一一論敘說明綦詳。上訴意旨仍執其在原審之辯解，略謂其向徐清義購買之海洛因僅係供自己施用，並未販賣予他人，且其中三次匯款係向徐清義簽賭六合彩之賭金，並非購買海洛因之價款；又其僅係代林志忠向徐清義調貨，並未販賣海洛因予林志忠；其被查獲後供出毒品來源係向徐清義所購得，應依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑，原判決遽論以連續販賣第一級毒品罪，復未依上述規定減刑，自有不當云云，係就原審採證認事職權之適法行使以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，任意指摘，自難認為有理由。至其餘上訴意旨，無非仍就其有無販賣毒品之單純事實暨其他無關判決結果之枝節問題加以爭執，亦難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十八 日
Ａ本件論罪條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表一、甲○○向徐清義購買海洛因之匯款紀錄┌──┬──────┬──────┬──────┬─────┬────┐│編號│毒品價金交付│毒品交付日期│毒品交付地點│毒品之數量│毒品價金││ │日期 │ │ │ │(新台幣)│├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 一 │91年11月5日 │91年11月6日 │甲○○位於花│海洛因1兩 │16萬元 ││ │ │ │蓮市國福里國│ │ ││ │ │ │褔30之10號住│ │ ││ │ │ │處 │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 二 │91年11月13日│91年11月15日│上揭甲○○住│海洛因半兩│10萬元 ││ │ │ │處 │至1兩之間 │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 三 │91年11月14日│91年11月15日│上揭甲○○住│海洛因半兩│8萬5千元││ │ │ │處 │至1兩之間 │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 四 │91年11月18日│91年10月底某│上揭甲○○住│海洛因1兩 │11萬元（││ │ │日 │處 │ │談妥11萬││ │ │ │ │ │5千元， ││ │ │ │ │ │匯11萬元││ │ │ │ │ │） │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 五 │91年11月20日│91年11月20日│上揭甲○○住│海洛因半兩│6萬元 ││ │ │前數日之某日│處 │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 六 │91年11月29日│91年9月底至 │上揭甲○○住│海洛因3錢 │4萬元 ││ │ │10月中旬某日│處 │至半兩之間│ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 七 │91年12月31日│92年1月初某 │上揭甲○○住│海洛因1兩 │11萬元 ││ │ │日 │處 │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 八 │92年1月9日 │92年1月10日 │上揭甲○○住│海洛因2錢 │5萬元 ││ │ │ │處 │半 │ │├──┼──────┼──────┴──────┴─────┼────┤│ 九 │92年1月10日 │（先前欠款零頭加總之數額） │3萬元 │├──┼──────┼──────┬──────┬─────┼────┤│ 十 │92年1月23日 │92年1月23日 │香城飯店10樓│海洛因3錢 │5萬元 ││ │ │上午10時許 │某房 │ │ │├──┼──────┼──────┴──────┼─────┼────┤│十一│92年1月30日 │交付時間、地點不詳 │海洛因5錢 │8萬元 │├──┼──────┼─────────────┴─────┼────┤│十二│92年2月7日 │（清償先前購海洛因之欠款） │5萬元 │├──┼──────┼──────┬──────┬─────┼────┤│十三│92年5月19日 │92年2月底徐 │上揭甲○○住│海洛因1錢 │2萬元 ││ │ │清義被查獲前│處 │ │ ││ │ │3、4日 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│十四│92年5月21日 │92年2月底徐 │上揭甲○○住│海洛因1錢 │2萬元 ││ │ │清義被查獲前│處 │ │ ││ │ │3、4日 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼────┤│十五│92年5月28日 │92年5月29日 │上揭甲○○住│海洛因5錢 │8萬5千 ││ │ │ │處 │ │元 │├──┼──────┼──────┴──────┼─────┼────┤│十六│92年6月3日 │尚未交付即被查獲 │談妥買1錢 │3萬元 ││ │ │ │半海洛因 │ │└──┴──────┴─────────────┴─────┴────┘附表二、沒收物
┌──┬──────┬────┬────────────┐│編號│ 名 稱 │ 數 量 │沒收方式 │├──┼──────┼────┼────────────┤│ 一 │電子磅秤 │壹台 │沒收。 │├──┼──────┼────┼────────────┤│ 二 │販賣毒品所得│新台幣叁│沒收。 ││ │ │拾柒萬伍│如全部或一部不能沒收時，││ │ │仟元 │以其財產抵償之。 │└──┴──────┴────┴────────────┘