最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八一七號上 訴 人 甲○○（原名「胡伊文」）
樓之5選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師莊信泰律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二一九號，九十年度營偵字第四五四、四六一號、九十年度偵字第一三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（即胡伊文）、乙○○均有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為關於甲○○科刑及無罪，暨諭知乙○○無罪之判決，改判論甲○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑八年；又依據法令從事公務之人員，行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，定應執行刑為有期徒刑八年六月，並諭知相關之從刑；乙○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月；又與共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑六年，定應執行刑為有期徒刑七年，並宣告相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第五款或第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決事實認定：乙○○為順利標得台南縣多間學校之飲水工程，基於「交付賄賂」之概括故意，先後於民國八十二年六月十一日至八十四年十月二十日，多次交付「賄賂」共新台幣（下同）一百三十八萬七千三百元予甲○○收受；又基於與甲○○共同違背職務上之行為，「收受賄賂」之概括犯意聯絡，由乙○○出面向顏水上要求賄賂共十八萬七千九百七十四元，並於收受後如數轉交予甲○○等情（見原判決第三頁第八至二七行），而論以甲○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為，收受賄賂罪；乙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪及與依據法令從事公務之人員共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪（見原判決第二六頁第三十行至第二八頁第一行）。然於理由欄則援引上訴人二人於台南縣調查站之自白及證人顏水上之證述，均供稱渠等所收受或交付之款項為每件得標工程款百分之十之「回扣」等語（見原判決第八至二一頁），其理由之說明與事實欄之認定，未盡一致，自有未洽。㈡、收受賄賂罪，須公務員收受之賄賂與其職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即難謂係賄賂；是公務員違背職務收受賄賂罪，就其收受賄賂與其違背職務行為間，具有一定代價之要件，應於理由內敘明其判斷之依據及認定之理由。原判決事實欄先認定「甲○○為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算之執行」，復記載「由甲○○利用職權出面向學校『關說』，讓乙○○……，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係乙○○須就其所標得之工程給予賄賂，倘工程如由其他廠商標得，則由甲○○或『利用其編列預算之職權刪減該學校之預算』，或故意限制規格，藉故刁難……」等語。惟依台南縣政府九十一年十月二十八日府教體字第Z000000000號函說明二記載：「有關八十二、八十三年度補助國中小飲水設施工程部分：……㈡該二年度預算係由教育部及前台灣省政府教育廳專款補助，是項『預算刪減之權限為上開機關預算審查機關』。」（見一審卷㈠第二二Ｏ、二二一頁）；九十一年九月十日府教體字第Z000000000號函說明二載述：「有關本縣八十二、八十三年度各國中、小學之飲用水設備部分: １‧是項經費係由教育部及前台灣省教育廳專款補助。２‧有關工程規劃、規格及『預算書之擬定，係由各學校自行負責規劃』，並依法辦理招標。３‧有關開標、審標及驗收等工作由學校相關業務人員依法辦理……。」（見一審卷㈠一二九頁）等詞觀之，甲○○是否具有編列、刪減預算之權限？非無疑義，能否謂其係利用編列預算之職權刪減該學校之預算而為本件「違背職務之行為」？即不無研求之餘地。原審未詳加審酌，遽行判斷，自有調查職責未盡之違誤。㈢、貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。原判決援引證人顏水上之證詞，資為認定上訴人等有共同對於違背職務之行為收受賄賂犯行之主要論據之一（見原判決第十七至十九頁，理由甲欄第Ⅱ段第貳項一之㈢）。然據其所引顏水上之證詞，係謂：「乙○○要給予胡伊文（即甲○○）回扣，包括以我公司名義『正常程序方式得標之工程』，也要給予百分之十的回扣」（見原判決第十七頁第十七、十八行）等語；上開證述若果非虛，則就其中以『正常程序方式得標之工程』部分，上訴人等縱有收受賄賂，能否謂係該當於對違背職務之行為收受賄賂罪之構成要件，尚非全無研酌之餘地。原審未詳於查究慎斷，併有未洽。㈣、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」；而所謂「經檢察官事先同意者」，證人保護法施行細則第二十一條規定：「本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄。」原判決於理由甲欄第Ⅰ段第二項記載「本件並無檢察官事先同意，且被告（指甲○○）於審理中復否認犯罪，……，是被告所稱得以適用證人保護法部分尚非可採」云云（見原判決第六頁第十六至十九行）。但觀諸第一審檢察官於九十年一月十五日訊問甲○○之筆錄載有「本案檢察官就胡伊文（即甲○○）部分，同意以證人保護法適用之。」（見偵字一四二一九號卷㈡第五四頁背面），原判決上開論述顯與卷證資料不相符合。況原判決於理由欄復引用甲○○於九十年一月十二日在台南縣調查站詢問時之自白略以：「八十二、八十三年各學校飲用水設備之預算經費，仍由國教課分配，我負責執行預算使用時，的確曾向乙○○收受伊所得標承作RO逆滲透學校飲水設備款項一成回扣」等詞（見原判決第十頁第二六至二九行），資為不利於上訴人等之證據資料。倘甲○○確經檢察官同意適用證人保護法之規定，則其陳述是否符合證人保護法第十四條第一項而得適用減輕其刑之規定？殊值探究。原審未予根究明白，並為相當之論敘，亦有可議。㈤、原判決於事實欄認定「乙○○竟基於與甲○○共同違背職務上之行為，收受賄賂之概括犯意聯絡，由乙○○出面向顏水上要求『賄賂』，顏水上為求他日繼續承攬學校工程，遂依乙○○之要求，『先後交付』麻豆國小工程部分之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八千一百六十二元及竹埔國小工程之三萬九千九百二十二元，合計十八萬七千九百七十四元，由乙○○轉交予甲○○（見原判決第三頁第十七至二七行）。復於理由欄謂「被告乙○○『三次』向顏水上收取賄賂之犯行（分別為麻豆國小、港尾國小及竹埔國小飲用水設備工程之賄賂），及乙○○多次行賄甲○○之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。」（見原判決第二八頁第八至十二行），似謂乙○○係分三次交付賄絡予甲○○。然依據乙○○於台南縣調查站供述：「我知道另有吉喆公司負責人顏水上也曾經致送工程回扣給胡伊文，因為在八十二年間我和顏水上曾共同合作並靠胡伊文幫忙而順利取得麻豆、港尾、竹埔等三所國小之飲用水工程，事後我和顏水上結算工程利潤時，我有當場扣除每件工程一成回扣，分別為麻豆國小九萬九千八百九十元、港尾國小四萬八千一百六十二元、竹埔國小三萬九千九百二十二元，該回扣因胡伊文不相信顏水上，所以由我經手後轉交給胡伊文。」（見原判決第十頁第十一至十八行；偵字一四二一九號卷第五七至六四頁）；而顏水上亦證稱：「我配合乙○○圍標順利取得之麻豆國小等學校工程，於工程完工後，與乙○○結算工程款時（因使用該公司材料）乙○○才表示該些工程都是靠教育局體健課承辦人胡伊文幫忙，才能順利取得工程，因此必須給予胡伊文每件工程款百分之十的『回扣』，所以乙○○與我結帳時，親筆計算成本及應得利潤，並將該結算表交付給我。」（見原判決第十二頁第二八行至第十三頁第三行，同上偵卷第二三至二六頁）等詞，參以顏水上提出之「利潤概算表」所載（見前揭偵卷第二七頁），該三所國小之「賄賂」或「回扣」款項似於結算工程款時，「當場」扣除總工程款之一定比例後一次交付，而非如原判決事實所認定之「先後交付」共三次。究竟實情為何，至關本件事實之認定與法律之適用，原審未深入查證釐清予以究明，本院尚無從為法律適用當否之審斷。㈥、原判決既認乙○○基於「交付賄賂」之概括犯意，先後交付共一百三十八萬七千三百元賄賂予甲○○收受；復認乙○○另與甲○○基於共同對違背職務上之行為「收受賄賂」之概括犯意，由乙○○出面向顏水上要求計十八萬七千九百七十四元之賄賂後，再轉交予甲○○等情。卻又謂渠等二人共同收受顏水上交付之賄賂部分，係包括在乙○○自己依其所標得工程而交付之賄賂中（見原判決第三頁第八至二七行）。對於前揭一百三十八萬七千三百元中之十八萬七千九百七十四元，乙○○究係基於交付賄賂之故意，抑或收受賄賂之故意，事實認定矛盾兩歧，自不足資為適用法律之依據。㈦、刑法上之偽造文書，係指無製作權之人冒用他人名義，作成文書而為不實之記載；而變造文書，則指無製作權人變更他人作成之真正文書之內容而言；故偽造，係指其文書本無一定之內容，因其製作，始有其內容；如先有真正文書存在，僅變更其內容之一部者，則為變造，而非偽造。原判決事實欄第三段認定，甲○○基於偽造公文書之犯意，將業經縣長陳唐山核定補助各學校之八九府教體字第一Ｏ四五七五號公文（稿）內容主旨部分原為：核定補助貴校「八十八下半年度及八十九年度改善民眾生活品質－改善學校自來水設施經費」若干元，私自擅改原縣長批准之各校分配金額，將因篡改公文所節餘之經費挪作飲用水養護費用乙端（見原判決第四頁第一至六行）。如若認定無誤，則此部分篡改原公文書部分內容後持以行使之行為，究為行使偽造公文書，抑係變造公文書，原判決於理由內毫未論敘說明，即逕論以行使偽造公文書罪，嫌屬理由欠備。㈧、刑法第一百三十四條之公務員犯罪加重處罰之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，除應於事實中認定記載，理由內予以說明外，主文欄亦應載明此論罪科刑法條所揭示之罪名，始為適法。原判決理由說明「甲○○為台南縣政府教育局體健課課員，利用其職務上機會，行使偽造公文書，應依刑法第一百三十四條規定，加重其刑」等旨（見原判決第二七頁第十九至二一行），則主文應揭示「ＯＯＯ公務員假借職務上之機會，故意犯……罪，處……」，方屬適法，但原判決此部分之主文卻僅載為「依據法令從事公務之人員，行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人」，稍有微疵，而有未合。㈨、無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。原判決論以上訴人等共犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例（下稱行為時貪污治罪條例）第四條第一項第五款之對於違背職務行為，收受賄賂罪，其法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。原判決依修正前連續犯之規定，加重其刑，惟理由內未載明無期徒刑部分除外（見原判決第二七頁第二至五行、第二八頁第一至十三行），而將無期徒刑部分併予加重，洵有未合。又刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自000年0月0日生效實施。其中第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原審於刑法修正施行後之九十七年一月三日判決，論處上訴人等上開罪刑，並依行為時貪污治罪條例第八條後段規定予以減輕其刑（見原判決第二七頁第八、九行、第二八頁第十三至十五行）。但對於違背職務收受賄賂罪法定本刑無期徒刑減輕部分，未依刑法第二條第一項予以比較新舊法，遽行判決，咸有判決不適用法則之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷發回更審之原因。至原判決理由甲欄第Ⅱ段伍之九說明上訴人等不另為無罪諭知（即甲○○於八十七年及八十八年間，收受乙○○交付四十萬元罪嫌）部分，因公訴意旨認與前揭論罪之貪污罪行部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。又原判決理由論敘上訴人二人就渠等共同對於違背職務行為收受賄賂罪，於偵查中自白，悉依行為時貪污治罪條例第八條後段規定予以減輕其刑；復就甲○○行使偽造公文書罪、乙○○交付賄賂罪各諭知褫奪公權二年部分，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第十四條規定各減為一年（見原判決第二七頁第八、九行、第二八頁第十三至十五行、第二九頁第二六至二九行），然於據上論結欄並未援引行為時貪污治罪條例第八條及中華民國九十六年罪犯減刑條例第十四條，資為依據，尚有疏漏，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 五 月 五 日
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