最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０八一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○上 訴 人（被 告） 乙○○
丙○○上列上訴人等因被告等違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第二三一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第七六七０、八００五、二二一０一、二二一０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○及被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處乙○○、丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，及論處甲○○連續意圖營利而以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權等罪刑。固非無見。
惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決依憑告訴人美商微軟公司所委請之市場調查員趙文赫，向佑能企業有限公司（下稱佑能公司）負責人即上訴人（被告）丙○○購買之含有偽造真品證明書之「入門指南Microsoft Windows 98中文版第二版」三本，經原審以告訴代理人藍孟真律師提供之辨識器勘驗，均非屬真品，認定丙○○成立販賣仿冒商標商品罪、意圖營利而以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人著作權罪及行使偽造私文書罪。惟丙○○在原審準備程序中辯稱，僅依上開三本真品證明書之外觀或包裝，不足以確認係在佑能公司所購買，若其知道是仿品，就不會開出貨單與發票（見原審卷㈠第一七一、一七二頁）。再者告訴人美商微軟公司提出之證人「趙文赫」，與出貨單上記載「趙德昌」並不相同（見第八００五號偵查卷第九五、九六頁），丙○○亦辯稱該證人並非當初看到之人（見原審卷㈡第二五九頁）。原審就此並未進一步予以查明，此部分尚與卷證資料不符，並有證據調查未盡之違誤。㈡原判決引述被告甲○○於法務部調查局台中縣調查站詢問時陳稱：於民國九十一年初，法務部大力宣導使用正版軟體並查緝盜版軟體，造成網咖業者急需正版軟體，以避免遭法務部查緝。中鎮資訊企業有限公司及佑能公司的主要客戶群中有網咖業者，所以該二公司於九十二年三月間與伊聯絡，設法買正版「Windows 98」軟體，因伊本身未販售，所以透過朱照魁、光華商場某門市等，以每套新台幣（下同）二千元之價格，買進「Windows 98」作業軟體系統（入門指南及COA 序號標籤貼紙）。據朱照魁稱「Windows 98」入門指南來源為電腦大廠，因出口不需要中文軟體，而將不用之中文版對外銷售……。及上訴人（被告）乙○○、丙○○於第一審審理時均陳稱：伊等向甲○○購買前開使用手冊、真品證明書時，甲○○告訴伊等，該等使用手冊、真品證明書係大廠IBM 所拆下來販賣等語（見原判決第十一、十二頁）。如果不虛，渠等就上開使用手冊及真品證明書來源之供詞，似無不符。乃原判決竟認「甲○○與乙○○、丙○○就所出售之使用手冊及真品證明書之真實來源之供述互有歧異，各有所保留」云云，顯有判決理由矛盾之違法。㈢行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。又九十二年七月九日修正施行前之著作權法第二十二條至第二十九條並無規定著作人專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，此即為著作權人之散布權之一。但著作權法認有保護之必要，乃於第八十七條第二款規定：明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者，視為侵害著作權，為一擬制侵害著作人散布權之立法規定，因此行為人明知為侵害他人著作權之物而販賣，即依第九十三條第三款、第八十七條第二款處罰，無論係自行擅自重製他人之著作物而販賣，或販賣他人擅自重製之著作物，均屬之。本件原判決事實欄認定乙○○、丙○○、甲○○之犯罪時間為九十二年間（見原判決第三頁）；然僅於理由內說明：「被告等行為後，著作權法已於九十三年九月一日修正公布施行，並於同年月三日生效。修正前著作權法第九十一條之一第一項『意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金』之規定，已修正為第九十一條之一第二項『明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣七萬元以上七十五萬元以下罰金』。就修正前、後之規定有關罪刑之一切情形，比較其全部之結果，以修正前之著作權法較有利於被告，依裁判時之刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告等行為時之舊法即九十三年九月一日修正前之著作權法第九十一條之一第一項之規定論處」等語（見原判決第十七、十八頁）。而就乙○○、丙○○、甲○○於九十二年七月九日修正著作權法施行之前，有無犯罪行為，應如何適用法律，完全未予說明，顯有判決不適用法則及理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 四 日
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