最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０八五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○上列上訴人因被告等贓物案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第八五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一八三二
五、二０三四０、二三九七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告乙○○在台北縣新莊市○○○路○○○號經營「銓運汽車修配廠」，竟與被告甲○○、「銓運汽車修配廠」員工張晉榮、紀明利基於故買贓物之概括犯意聯絡，明知鄭文通、林炳南所交付之汽車或汽車零件均為竊盜所得之贓物，而連續自民國九十年五月二日起，先由甲○○指示所需汽車之廠牌、車型，再由鄭文通、林炳南於原判決附表所示之時間、地點，下手竊取原判決附表所示之汽車，乙○○、甲○○則以原判決附表所示之價錢，向鄭文通、林炳南購買原判決附表所示之贓物等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，變更檢察官起訴之九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第三百二十二條常業竊盜罪名，改判論處乙○○、甲○○共同連續故買贓物罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書應分別記載事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決認定鄭文通、林炳南於原判決附表所示之時間、地點，竊取車輛，惟原判決附表「遭竊車籍資料（發現失竊時地）及損失金額」欄，似係記載發現車輛失竊之時間、地點，前後不一；原判決附表「甲○○購入贓物及金額」欄，其中編號八、十一、十六、二二部分記載為「不詳」，究有無故買贓物或故買何等贓物，語意欠明；原判決理由乙、貳、五敘述「並有附件所示之物扣案可證」，惟原判決並無附件，所憑證物已屬不明，均難謂適法。⑵有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款規定甚明。原判決並非諭知六月以下有期徒刑或拘役得易科罰金、罰金或免刑，亦非簡易判決，不能適用刑事訴訟法第三百十條之一第一項或第四百五十四條第一項第二款規定僅記載「證據名稱」。原判決理由乙、壹證據清單臚列「證據名稱」，作為認定犯罪事實所憑之證據，惟就不屬原判決理由乙、貳引用之證據，以之認定犯罪事實之理由，則付之闕如，核屬判決理由欠備。⑶檢察官起訴書記載乙○○、甲○○與鄭文通、林炳南有常業竊盜之犯意聯絡，推由鄭文通、林炳南負責竊取車輛，供乙○○、甲○○拆解頂拼或銷贓牟利，因認乙○○、甲○○共犯修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。原審認為乙○○、甲○○係共犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，而變更檢察官起訴法條，自應詳述其認定之理由，乃原判決僅說明檢察官起訴法條，容有未洽，起訴法條應予變更（見原判決理由丙、参、二），就何以未洽一節，竟未為說明，自難招折服，顯有判決理由不備之違法。㈡審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定。如有應調查之證據而未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。林炳南、鄭文通於第一審先後證述甲○○指定汽車廠牌、車型，據以行竊等語（見第一審卷四第六頁至第十頁、第九四頁）。原判決亦認定乙○○與甲○○有故買贓物之犯意聯絡，先由甲○○指示所需汽車廠牌、車型，再由鄭文通、林炳南下手竊取車輛。倘若無訛，乙○○、甲○○應否成立常業竊盜罪之幫助犯或教唆犯，甚或常業竊盜罪之共同正犯，與故買贓物罪間如何論罪，攸關乙○○、甲○○之罪刑，原審未予根究明白，而祇論以故買贓物罪，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈢刑法修正刪除前之常業犯規定，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，實際獲利若干，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。至於多次犯行，於修法前原論以常業犯之罪者，修法後究應論以基本之犯罪數罪抑或以包括之一罪論之，尚須依個案情況為斷，未能一概而論。除其基本之犯罪原具有集合犯性質，或其行為符合接續犯概念，得評價為包括之一罪外，仍應依實質數罪予以併合處罰，方符修法刪除常業犯之立法旨趣。又行為後法律有變更，不論係依修正前之從新從輕，或修正後之從舊從輕原則，皆應就行為時法、裁判時法，或其中間法，予以比較孰者最有利於行為人而適用之。而比較何者為有利時，應就與「罪刑」有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較。原判決既然認定乙○○、甲○○共同故買贓物八十餘次，前後長達五個多月。乙○○經營「銓運汽車修配廠」，一再取得汽車拆解、頂拼牟利，顯然反覆故買贓物充為經濟來源之一，而恃以維生，作為職業。縱認乙○○、甲○○係在刑法修正前共犯故買贓物罪，而非共犯常業竊盜罪，應否成立修正前刑法第三百五十條之常業故買贓物罪，並依刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，尚有斟酌餘地。原判決未遑審酌，遽論以故買贓物罪，核有適用法則不當及判決理由不備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決論以乙○○、甲○○犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第七款規定，雖屬不得上訴第三審之案件，但檢察官既起訴乙○○、甲○○犯得上訴第三審之修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，其上訴仍指其共犯起訴之常業竊盜罪名，本院自得予以審判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日
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