最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０八七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第七一二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第二五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人鄭姓女子（代號：00000000，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）於檢察官訊問及第一審、原審所為指證，核與證人即Ａ女之子潘姓男童（代號：00000000Ａ，姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ童）於檢察官訊問、證人即承辦警員黃○銘、游○旭、李○豪於第一審證述情節相符，並有財團法人蘭陽仁愛醫院於民國九十五年六月二十三日所出具記載Ａ女受傷情形之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、警方所拍攝事發後Ａ女住處擺設及Ａ女受傷情形之照片附卷可證，暨鞋帶一條、電動陽具一支扣案可資佐證。而警方自Ａ女所指上訴人甲○○手持之菜刀上採得之指紋一枚，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認定與刑事警察局檔存上訴人指紋卡之左手拇指指紋相符；又警方自Ａ女陰道口、所穿內褲採取之檢體，經刑事警察局鑑定結果，其ＤＮＡ─ＳＴＲ型別與上訴人之型別相同等情，分別有該局九十五年六月二十八日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑驗書、九十五年九月十九日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書在卷足憑。上訴人於原審亦供述其有於Ａ女所指凌晨時分，自Ａ女住處後方未上鎖之廚房後門潛入屋裡，進入房間，而為撫摸Ａ女胸部等行為。對於上訴人所辯：伊前往Ａ女住處要與Ａ女作朋友，不是搜刮財物。伊在廚房地上撿起菜刀，放回刀架，沒有手持菜刀進入Ａ女房間，伊係經Ａ女同意發生性關係，並未出以強暴手段云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人於凌晨時分頭戴全罩式頭套，攜帶鞋帶一條、電動陽具一支，手持在Ａ女住處廚房取用之客觀上足以危害人之生命、身體之兇器菜刀一把，進入Ａ女房間，以布料包裹菜刀刀鋒抵住Ａ女脖子，用鞋帶捆綁Ａ女雙手，Ａ女必須保護身旁年僅九歲患有腦性麻痺之幼子即Ｂ童，上訴人之強暴行為已至使Ａ女不能抗拒，上訴人進而在屋內翻找財物，並對Ａ女為以其性器進入Ａ女之口腔、性器，及以電動陽具進入Ａ女之性器之性交行為，足認上訴人強盜Ａ女之財物未遂，並違反Ａ女之意願而為強制性交。又原審審酌台北市立聯合醫院鑑定上訴人之精神狀態結果，認為上訴人行為時因中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低情形等語，有卷附該院九十六年十二月二十日北市醫松字第○○○○○○○○○○○號函暨所附精神鑑定報告書可稽，參以上訴人之具體行為情狀，及其所為辯詞明顯反於常理，堪認上訴人確實因中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低情形，爰依刑法第十九條第二項規定，減輕其刑。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論以上訴人強盜而強制性交罪，處有期徒刑十二年。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠警方所採菜刀上之指紋，經刑事警察局鑑定結果，認定該指紋與上訴人之左手拇指指紋相符，上訴人苟係持用菜刀為強盜、強制性交，衡情豈會以左手持用菜刀。又Ａ女於檢察官訊問時證述，上訴人左手有拿聲稱係硫酸之瓶裝粉紅色液體，上訴人焉有可能同時以左手拿菜刀及該瓶裝粉紅色液體。足見Ａ女於檢察官訊問時所為陳述，明顯違反經驗法則及論理法則，又未經上訴人及其辯護人進行詰問，有顯不可信之情形，依法並無證據能力。原判決認定Ａ女於檢察官訊問時之陳述，有證據能力，資為認定上訴人犯罪事實之證據，核屬採證違法。又原判決說明菜刀有在上訴人之左、右手移動，認定Ａ女於檢察官訊問時之指證，與常情無違，可以採信。惟經鑑定結果，菜刀上並無上訴人之右手手指指紋存在。原判決所為認定，已與卷存證據不合，並有判決理由矛盾之違背法令。㈡上訴人於原審以Ａ女於第一審證述上訴人並未要求Ａ女交付金錢，上訴人亦未拿取任何財物，足認上訴人客觀上未以強暴、脅迫、藥劑、催眠劑或他法，至使Ａ女不能抗拒，而取Ａ女之財物或使其交付等語置辯。原判決就上訴人所為辯解，並未說明不予採納之理由，難謂無判決理由不備之違誤。㈢Ａ女於第一審指訴其頸部遭上訴人以菜刀架住因而受傷流血，並致血跡沾染抹布，惟上開診斷證明書並無Ａ女頸部受傷之記載。又警方所拍攝Ａ女頸部之照片顯示，該頸部傷痕平整細小，僅有紅腫並無滲血跡象，顯非菜刀架住所致，足認Ａ女於第一審之指證，核與事證不合，不能採取。原判決僅敘述上開診斷證明書係漏載Ａ女頸部受傷情形，而未就不合理之處詳加說明，有判決理由不備之違法。㈣證人即承辦警員賴○明、黃○銘於第一審一致證述，Ａ女於警員據報抵達現場處理時，並未指稱上訴人有翻箱倒櫃，搜尋財物之舉止，且事發現場亦未見有遭大肆翻動跡象，足認尚乏事證足以證明上訴人有搜尋財物情事。原判決未說明所憑事證，即輕率認定上訴人已著手翻找財物，其有不法所有之意圖，應成立強盜未遂罪，亦屬判決理由不備之違法。㈤Ａ女於第一審證述其係順從上訴人之意思，並未有任何反抗舉動。倘上訴人有與Ａ女為性交，亦係因Ａ女未為反抗而誤認Ａ女有性交之意願所致；又上訴人係中度智能障礙者，關於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已然顯著降低，實難認上訴人有強制性交之故意。原判決既認為上訴人因中度智能障礙，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低情形，卻又認定上訴人有強制性交之故意，核屬判決理由矛盾云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係屬法律所規定之證據適格，原則上有證據能力。惟刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照）。另依刑事訴訟法第二百四十八條第一項規定，檢察官訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問。但此項權利之行使，以被告在場為前提。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告在場，致被告不能依上開規定行使詰問權，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使詰問權之機會。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘合於法律規定，係屬傳聞證據之例外，得為證據。又經依上述方式為合法調查，核與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無違，即得作為認定犯罪事實之判斷依據。本件Ａ女於檢察官九十五年七月十九日訊問時，經依法具結而為陳述，雖上訴人當時並未在場，致無從詰問（見偵查卷第二七頁至第三一頁），然第一審、原審均有傳喚Ａ女到庭，由上訴人及其辯護人行使詰問權（見第一審卷第一二二頁至第一三一頁、原審卷第一二一頁至第一二四頁）。則原判決敘明Ａ女於檢察官九十五年七月十九日訊問時經依法具結，其所為之陳述，並無顯不可信之情形，有證據能力，資為認定上訴人犯罪事實之依據，於法自無不合。㈡證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，及理則上當然之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決已敘明Ａ女於檢察官訊問及第一審、原審所為指訴，合於事理，可以採取之心證理由（見原判決理由貳、二、
㈠、⑵至⑷及貳、二、㈡、⑴、⑵）。以上訴人持用菜刀並非從事精細工作，其以右手或左手持刀，應屬無礙，而持刀未必會留下所有手指之指紋，縱有留下指紋亦未必會有效存續及警方得以完整採取，俾得據以鑑定；又上訴人在場時間非短，不論手持菜刀或瓶裝粉紅色液體，未必會同時為之，亦可能變換動作。Ａ女指稱上訴人以左手持用菜刀及瓶裝粉紅色液體，而警方僅採得菜刀上所留上訴人之左手拇指指紋一枚等情，本非事理所無。原判決採取Ａ女於檢察官訊問時之陳述，核與經驗法則、論理法則無違，亦無上訴意旨所指判決理由不備或矛盾可言。⑵原判決認定上訴人於凌晨時分頭戴全罩式頭套，攜帶鞋帶一條、電動陽具一支，手持在Ａ女住處廚房取用之客觀上足以危害人之生命、身體之兇器菜刀一支，進入Ａ女房間，以布料包裹菜刀刀鋒抵住Ａ女脖子，用鞋帶捆綁Ａ女雙手，Ａ女必須保護身旁之Ｂ童，上訴人之強暴行為已至使Ａ女不能抗拒。又依Ａ女所述，上訴人有翻找抽屜、衣櫥，顯然上訴人有不法所有之意圖，而著手搜尋財物（見原判決理由貳、二、㈠、⑻）。上訴意旨指稱原判決未說明認定上訴人有強盜財物行為之理由，核非依據卷內訴訟資料所為具體指摘。⑶卷附茶几上抹布、Ａ女之頸部照片顯示（見第一審卷第一九七之一頁所附現場照片冊第六、十三頁），抹布有沾染血跡，Ａ女之頸部有輕微破皮傷痕。而Ａ女堅指係遭上訴人以布料包裹菜刀刀鋒，抵住其脖子，造成頸部破皮流血，而以抹布擦拭因此沾染血跡等情。以上訴人抵住Ａ女脖子既有以布料包裹菜刀刀鋒，僅造成頸部輕微破皮滲血，核屬合於事理。又Ａ女之頸部傷痕尚稱輕微而不明顯，核與其兩手肘、左膝蓋之顯著傷勢（見同上現場照片冊第十二、十四、十六頁），迥然有別，因此於驗傷診斷時未經發現，或輕忽略過，事所恆有。原判決因而採信Ａ女之指證，並認定上開診斷證明書係漏載Ａ女之頸部傷害，核與經驗法則及論理法則無違，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈢上訴人持刀抵住Ａ女脖子，以鞋帶捆綁Ａ女雙手，Ａ女必須保護身旁之Ｂ童，上訴人之強暴行為已至使Ａ女不能抗拒甚明。而Ａ女所處境況客觀上十分明顯，一望即知，本無待Ａ女為任何言語、動作以表達其意向，上訴人自不可能因Ａ女未為拒絕之表示，致誤認Ａ女有性交之意願；又上訴人辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低情形，並非意謂上訴人完全不具辨識行為違法或依其辨識而行為之能力。原判決已認定上訴人辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，又認定上訴人有強制性交之故意，合於事理，並無上訴意旨所稱判決理由矛盾之情事。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日
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