最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０九三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○
乙○○
2樓丙○○共 同選任辯護人 周村來律師
周元培律師被 告 丁○○選任辯護人 林石猛律師
林岡輝律師林復華律師上列上訴人等因被告等違反懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二０三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二０八八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同上訴意旨略以：（一）原判決所舉證人陳瑞山、蔡敏俊縱於偵查中有具結，惟並未給予甲○○、乙○○、丙○○等人或辯護人行使反對詰問權之機會，亦未說明上開證人之證言是否有傳聞法則例外之情形，即認定上開證人偵訊之證言有證據能力。其餘證人林壬癸、黃照勛、顏建宗、崔守信等縱有於第一審到庭作證，唯此並非原判決認為其等證言有證據能力之理由，原判決有判決不備理由及理由矛盾之違法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決所採關稅總局進口貨物原產地認定委員會民國九十年第十四次會議審議表，並不符合公示性及例行性原則，並非第一百五十九條之四第三款之文書。且該審議表內又未臚列中國大陸製品與其他製品之不同處及專家本身之學經歷專長供法院參酌，如何能稱其有可信之特別情況？該審議表又非鑑定人鑑定之結果。原判決未再調查該審議表之認定結果其形成過程及相關客觀標準，自有判決理由矛盾之違法。（三）甲○○部分：原判決引用證人吳珈陵之證言，明確證稱是否急櫃由船公司決定而非甲○○決定（原判決第十六頁），卻又認定「貨主或司機均可依此方式而決定欲拖之貨櫃，足認丙○○要甲○○提領者，確屬特定之貨櫃，亦即本案內裝走私物品之貨櫃無疑」，有判決所載理由矛盾之違誤。證人蔡敏俊於九十年六月十九日第一次警詢筆錄亦明白陳稱本件系爭貨櫃為其所分派，該「急」字亦為其所寫等語，原判決未再傳訊蔡敏俊以查明上情，又未於理由中說明蔡敏俊上開證言何以不足採，自有理由矛盾之違誤。原判決採信甲○○之警詢筆錄，認定綽號「大胖」者即同案被告乙○○，唯同日警詢中甲○○亦稱係「大胖」打電話委託其運送系爭貨櫃，與原判決所認係丙○○託甲○○運送不符。證人即甲○○之老闆黃必昌於九十一年偵字第一七０六九號案件及本件第一審訊問時均稱係其指派甲○○運送該貨櫃、貨櫃上有海關封條，此為轉運櫃不可能知道裡面的東西、不知該貨櫃運往何處等語；證人黃福基、證人即查獲本案之員警崔守信於前次偵查或本件中亦為相同陳述。原判決未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。甲○○縱有三上三下交流道之事實，不能據此推論其明知貨櫃內為走私物品；且曹、賴二人並無任何行為反制警方跟監，亦無類似通聯紀錄，乙○○反於台南自行離去；原判決以甲○○三上三下交流道及無法舉證其積欠地下錢莊債務，即認定上開舉動乃畏罪之舉，違背經驗法則。（四）原判決對於甲○○、乙○○、丙○○三人間如何為犯罪之謀議，均未說明，有判決不備理由之違法。甲○○、丙○○自始辯稱之所以關心本件案情係因貨櫃車頭係甲○○、乙○○、丙○○三人合資購買，唯恐因拖運本件貨櫃致車頭遭受損失所致，有通聯譯文可佐證。原審徒憑推測之詞，即認定被告等為共同正犯，未深入調查並於理由內說明上開三人所辯不足採之理由，有判決不備理由之情形云云。
惟查原判決依憑甲○○、乙○○、丙○○之供述，證人即跟監員警黃照勛、證人吳珈陵、丁○○之證言，高雄港第一二一號貨櫃碼頭倉單、轉運申請書、進口報單、提貨單、原文裝箱單、商務發票、行政院農業委員會委託雲林縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據、關稅總局進口貨品原產地認定委員會九十年第十四次會議審議表、查獲台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、監聽錄音譯文等證據，資以認定丙○○、乙○○、甲○○三人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○等部分之判決，改判依九十一年六月二十六日修正公布施行前之懲治走私條例第三條第一項之規定，論處甲○○、乙○○、丙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品各罪刑（甲○○、乙○○分別處有期徒刑一年二月、一年，丙○○，累犯，處有期徒刑一年四月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於甲○○等三人矢口否認有本件私運之犯行，甲○○辯稱：其駕駛貨櫃車時，並不知該貨櫃內裝有走私之大陸產製花菇、香菇絲以及七星洋菸等物，貨櫃上有海關封條，此為轉運櫃，不可能知道裡面藏放何物云云，乙○○辯稱：其不知上開貨櫃內裝有走私之大陸製花菇、香菇絲及七星洋菸等走私物品，因與丙○○及甲○○共同投資上開貨櫃車，故接獲丙○○來電稱有人在跟甲○○之貨櫃車，才上高速公路查看；丙○○辯稱：伊亦不知甲○○所承運之貨櫃內有走私物品，且該貨櫃與伊無關，非伊所有，伊係因接獲甲○○來電稱有車跟其貨櫃車，伊始要乙○○開車上高速公路查看云云。經綜合調查證據之結果，認均不足採信，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）原判決並未引用證人陳瑞山、蔡聰敏、林壬癸、黃照勛、顏建宗、崔守信等於審判外之陳述，資為認定甲○○、乙○○、丙○○等三人犯罪之證據，甲○○等三人上訴意旨指稱證人陳瑞山、蔡聰敏、林壬癸、黃照勛、顏建宗、崔守信於審判外之陳述無證據能力云云，顯有誤會，並非適法之上訴第三審理由。（二）原判決已說明依據九十年十月三十一日修正前關稅法第十一條之一規定：「海關對進口貨物原產地之認定，應依原產地認定標準辦理，必要時得請納稅義務人提供產地證明文件。前項原產地之認定標準，由財政部會同經濟部定之」，本件因係私運進口，非一般之買賣交易，故無法請納稅義務人提供產地證明文件，而依據關稅法授權財政部會同經濟部制訂之進口貨物原產地認定標準及進口貨物原產地認定標準參考事項，其中該參考事項第八條規定：進口人未能依海關要求於期限內提出說明或提供相關資料文件時，由驗貨或查緝單位依既有事證，認定其產地。第九條規定：軍警治安機關查獲之走私物品，原則上其產地應由各該機關向涉案行為人或當事人偵訊後，依獲案筆錄等相關事證，先行查證認定，認定有疑義時，應於移送書載明相關資料（包括私運起運口岸、交易或接運自何國國籍之船舶等），送關稅總局認定。而依據卷附關稅總局進口貨物原產地認定委員會九十年第十四次會議審議表之記載，關稅總局在認定扣案乾香菇等物之過程中，已請專業機構相互討論表示意見而協助認定，本件實際進口貨主並未出面，更無提供任何產地證明或購買發票等，以協助認定，以扣案樣品品質參差不齊、未做分類、且由烘焦及調處方式、壓扁狀擠壓包裝方式等認定屬於中國大陸產製，有關稅總局進口貨物原產地認定委員會九十年第十四次會議審議表附卷可知，觀諸前開會議審議表之內容，實際進口貨主又無出面，更無提供任何產地證明或購買發票等，以協助認定，原產地認定委員會既就扣案香菇依其品質、烘培、包裝、調處等經二位專家提供意見，該提供意見之人與甲○○、乙○○、丙○○等人均無瓜葛，最後並經關稅總局進口貨物原產地認定委員會會議決議後製作第十四次會議審議表，其可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，有證據能力等情，所持見解尚無違法之處。甲○○、乙○○、丙○○、辯護人未能說明該審議內容或認定經過有何不可信處，僅以審判外陳述而逕否認其證據能力，並無理由，（三）原判決亦已說明，據證人即任職高雄港一二一號碼頭管制站之吳珈陵於原審證稱：「領櫃單第一個貨櫃號碼 HLXU0000000號旁邊註明『急』，表示急櫃先發。本件是轉運櫃，轉運貨櫃司機很少自行決定要拖那一個貨櫃，除非是急櫃。是否為急櫃由船公司決定，不是司機決定。貨櫃單上的『急』字不是我寫的，一般是船公司叫拖車的外務寫的，外務是拖車公司的外務不是船公司的外務」等語，顯見領櫃單上如有註明「急」字，表示急櫃先發，貨主或司機均可依此方式而決定欲拖之貨櫃，足認丙○○要甲○○提領者，確屬特定之貨櫃，亦即本案內裝走私物品之貨櫃無疑，故辯護人所辯甲○○僅依貨運公司在場人員之指示拖運任何不特定之貨櫃，無從自行指定所要拖運之何只特定貨櫃云云，與前開事證不符，自無可信。另說明丙○○、乙○○關切甲○○所運送之貨品能否順利到達原定目的地，甲○○於起運後懷疑遭人跟監，乃立即報告丙○○並詢問應如何處理，如謂丙○○與本件走私案毫無關聯，甲○○並無必要於所運貨物恐有遭跟監查獲之危險時，立即電聯丙○○請求協助與支援；而丙○○於知悉甲○○之車輛遭跟監，貨物恐無法如期運至目的地時，乃連絡乙○○，由乙○○立即趕往與甲○○會合，乙○○並指導甲○○三上三下高速公路以擺脫跟監，乙○○如與該批貨物毫無關聯，則丙○○亦不可能通知毫不知情之人前往協助。故該批貨物能否順利運至目的地與甲○○、丙○○、乙○○之利益攸關，足認丙○○、乙○○與甲○○事前應即有共同犯罪之意思，而推由甲○○出面運送等情。原判決所為認定，亦無上訴意旨所稱理由不備或矛盾之處。丙○○、乙○○與甲○○等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；渠等上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴（即被告丁○○）部分檢察官上訴意旨略稱：（一）依證人周天畏檢察官、員警許光輝所證，甲○○於現場為被告以現行犯逮捕，並發逮捕通知書，依周檢察官之指示，自應移送地檢署，然被告隱瞞上情。周檢察官明白指示有嫌疑犯就要移送、記憶中不知有發逮捕通知書，許光輝亦稱沒有明白指示不用移送等語，均為不利被告之證詞。原判決第三十頁引用許光輝證言，稱周檢察官亦知司機被逮捕，指示不用移送等語，未註明出處，且與上開證言前後矛盾。（二）原判決採信林江北嗣後迴護被告之證詞，而依林江北監聽譯文之時序，足以證明被告有縱放人犯之主觀故意，原判決未說明何以不採。原審辯護人二度聲請勘驗林江北九十年六月十四日下午三時五十三分之監聽譯文，原審亦未調查。九十年六月十四日下午三時五十三分許、四時二十四分許，丙○○與林江北之通聯紀錄顯示，林江北確偕同黃必昌前往第三中隊隊部，並商請某代表向被告關說釋放甲○○，且林江北於甲○○被釋放前即知被告將釋放甲○○。九十年六月十四日晚上八時二十分林江北在草衙釣蝦場以保三員警潘建雄之電話撥打予丙○○稱，其與保三員警共同喝酒。原審對於上開重要證據，於審判期日僅包裹提示，未一一充分調查。（三）按刑事訴訟法第九十二條第二項規定，逮捕或接受現行犯，應即解送檢察官；本案甲○○為運送走私物品之現行犯，並無該條不予解送規定之適用。被告於第一審審理時自稱已於警界服務二十六年，當無不知之理，其為現場指揮官，又親自發逮捕通知書予甲○○，自無請示檢察官是否應解送之必要。證人崔守信亦證稱，當日感覺中隊似乎不願補齊文件，當晚仍有可能補齊資料將嫌犯移送等語。（四）證人即員警許光輝證稱：被告命其詢問檢察官如何處理、並無任何保三隊員或刑事組要求伊傳真扣押物品清單至隊部，被告電告伊缺少清單刑事組不收人時，亦未要求伊傳真清單等語。顯見被告有意造成甲○○無須解送逕予釋放之效果。原判決認許光輝請示檢察官並非由被告指示等情，忽略扣押物品清單、逮捕通知書、搜索報告等均在被告掌握中，且其親自製作甲○○之筆錄，許光輝請示檢察官之事自為被告所得預見云云。
惟查，原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○係內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第三中隊（下稱保三第三中隊）小隊長，依法有查緝走私案件之業務職掌，係依法令執行公務之人員。竟基於包庇走私犯意，於九十年六月十三日該隊隊員黃照勛、黃文光、顏建宗查緝、跟監甲○○所拖運上開之貨櫃車途中，發現乙○○所駕上開黑色日產廂型車行跡可疑時，曾向小隊長被告通報，以期查清該車輛駕駛人身分，詎被告為包庇丙○○、乙○○走私犯嫌，竟於接獲通報後迄至跟監結束止，均未回報該車輛之詳細資料，以供辦案之黃照勛、黃文光、顏建宗研斟。被告更於十四日凌晨在桃園怡聯貨櫃場查獲甲○○所拖貨櫃後，以現行犯逮捕甲○○押解回高雄途中，任令甲○○以自有之行動電話連絡共謀之丙○○，且甲○○回保三第三中隊製作筆錄時，因甲○○所屬益泰公司老闆黃必昌、司機林江北及另一不知名之人到場，被告復讓甲○○以林江北之0000000000號行動電話，將警詢筆錄內容透漏予丙○○，使甲○○與丙○○有機會串證。被告復與施金利、王直平基於縱放人犯之意圖，明知逮捕之現行犯依刑事訴訟法第九十二條第二項之規定，應於製作筆錄後，將移送公函、警詢筆錄、扣押物品清單等證物隨同現行犯於二十四小時內，移送至保三第三中隊刑事組（下稱保三刑事組），再由保三刑事組辦理將人犯移送檢察署，交由檢察官訊問，詎被告為達縱犯甲○○之目的，於十四日甲○○在保三第三中隊製作完筆錄交由王直平、施金利移送至保三刑事組時，王直平及施金利僅持有未有文號之公文及筆錄，未將相關文件備齊，保三刑事組當時受理之隊員林壬癸及小隊長崔守信，因此遂要求王直平、施金利以電話聯絡被告，請其補齊相關資料。而被告、王直平、施金利於十四日凌晨在桃園怡聯貨櫃場查獲時在場，明知甲○○乃為當場逮捕之現行犯，涉有私運走私物品罪，無請示承辦檢察官周天畏是否得不予解送，詎王直平、施金利仍以電話聯絡被告，被告更欺瞞承辦檢察官致使承辦檢察官誤認甲○○並非被逮捕之現行犯，亦無解送之必要，而口頭作出不予解送之指示。施金利、王直平二人遂將甲○○帶回保三第三中隊，之後隨即將甲○○釋放。被告於釋回甲○○後之翌日，復要求甲○○回保三第三中隊將上開十四日所製作之筆錄加以修改，期以脫免甲○○、乙○○及丙○○運送走私物品與自己縱放人犯之刑責。因認被告涉牽連犯懲治走私條例第十條第一項公務員包庇走私及刑法第一百六十三條第一項之公務員縱放罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以經訊據被告堅決否認有縱放人犯之犯行，辯稱：伊是依許光輝轉述已經充分知悉案情之周天畏檢察官之指示行事，從而伊通知王直平及施金利等二人用函送即可，係轉知周檢察官之意思，並無縱放人犯之故意，伊從未阻止黃照勛追查其他的車牌號碼，伊當時在高速公路上跟監甲○○之車輛，避免甲○○乘機與其他相似之貨櫃車掉包；故無法查證，且該日產黑色車輛（即乙○○駕駛之車輛）依當時之證據，並無法直接認定該車即與甲○○有關，伊實無任何迴護之情事。移送人犯予檢察官係屬保三刑事組之權限，被告所屬之保三第三中隊小隊並無移送之權限，根本不需特別注意所謂二十四小時應如何計算，況有移送權限之保三刑事組均稱快逾期了，伊根本不可能再予細算，伊絕無以二十四小時之時限達迴護甲○○之可能等語。並以證人許光輝於第一審之證稱周天畏檢察官於電話中指示先函送處理即可等語以及證人周天畏檢察官於原審雖證稱有告訴警員有犯罪嫌疑就要移送，僅做原則性之指示等語，惟如周天畏未曾同意人犯用函送之方式處理，則許光輝豈有不告知保三刑事組人員有關周天畏之指示係隨案移送人犯，而竟敢讓王直平、施金利將人犯釋回之理，認證人許光輝所稱周天畏指示用函送的即可等語，應屬可採。檢察官既已下指示，自應逕依檢察官指示即可，尚難據以推論被告有縱放人犯之故意，又被告實際上係驅車跟隨跟監之黃照勛、黃文光、顏建宗等員警追緝甲○○所駕駛承載走私物品之貨櫃車，且由高雄一路跟隨跟監員警至桃園怡聯貨櫃場，當場查獲甲○○所運送之全部走私物品，並囑由部分員警清點扣押該等走私之洋菸、花菇及香菇絲等物品，業已徹底破壞走私之目的，與包庇走私之要件顯屬不符，自難謂有包庇走私之犯行可言等語。原判決已詳載其證據取捨及被告犯罪不能證明之理由，經核並無違背法令之情形存在。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。原判決係依憑證人許光輝於第一審證稱檢察官確有指示人犯用函送即可，證人周天畏檢察官亦證稱有指示許光輝對甲○○以函送即可等語，雖周天畏檢察官證稱：有告訴警員有犯罪嫌疑就要移送，僅做原則性之指示等語，然其對於本案警員當時對其報告之過程情節多證稱已經忘記，故其證稱自己當時是做原則性的指示係因其經辦走私案件二、三年，案件太多了，故要求查獲員警於查獲走私案件時，所為之一般性指示，非專指本案之情形而言。況如周檢察官未曾同意人犯用函送之方式處理，而要求人犯必須隨案移送的話，則許光輝豈有不告知保三刑事組人員有關周檢察官之指示係隨案移送人犯，而竟敢讓王直平、施金利將人犯釋回之理，足認周檢察官上開知情應移送一節，係因承辦此種案件多起，記憶有所模糊所為證述，故證人許光輝上開證言應屬可採；周天畏檢察官衡情本案情節後，指示許光輝將被緝獲的甲○○用函送之方式，以其多年辦案之經驗及許光輝之報告內容，周檢察官無遭其指揮辦案之下屬欺瞞之可言；許光輝據以向被告告知周檢察官之指示是用函送即可，被告乃通知王直平及施金利等二人函送之方式處理，被告並無縱放人犯之故意等語，並無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法情形。被告之辯護人於原審雖曾聲請勘驗林江北與丙○○間電話監聽內容，惟嗣又具狀捨棄該證據調查之聲請。又原審審判期日，亦按日期逐一提示本件監聽譯文證據，供當事人、辯護人表示意見，並無檢察官上訴意旨所指包裹提示之情形。原判決並說明依證人潘建雄、林江北於第一審所證，足認林江北於電話中所說其與隊長很熟之供述不實，故遭警員潘健雄之制止，是林江北於電話中與丙○○之對談，該內容自無可信性，不能認林江北偕同黃必昌前往怡聯貨櫃場關切本案之時，即已知悉甲○○終將被釋放，而以林江北之供詞來推論被告早有縱放人犯之意思等語，並無證據調查未盡之違法。是檢察官此部分上訴意旨，並非依據卷內證據資料而為具體之指摘，亦非適法之上訴第三審理由。又公訴人雖認為被告以未附詳細扣押物品清單筆錄而達成縱放人犯之目的云云，然查本件扣案走私物品並非少數，一時未能清點完畢，仍屬可能，況未檢附該扣押筆錄清單之行為，並非縱放人犯之前置行為，自難認被告係以此種方式欺瞞檢察官或藉此達縱放人犯之犯行。即便被告所檢附之文件有所欠缺，保三刑事組仍應收受人犯，且由刑事組決定是否將人犯移送或函送，或向檢察官請示，保三刑事組警員將對人犯如何處理，亦非被告事前可以知悉、掌控，其不可能以不附扣押物品清單，達到函送或縱放人犯之犯行。況檢察官既已下指示，自應逕依檢察官指示即可，尚難據以推論被告有縱放人犯之故意，故被告未主動要求傳真扣押筆錄，而採用向檢察官請示之方式，亦不能反推被告係出於縱放人犯之犯意等情，原審均已詳加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，原審所為論斷亦無違背證據法則之情形。其餘上訴意旨，係就屬原審採證職權之行使及原判決已說明事項，徒憑片面意見，再事爭執，均不能認已具備第三審上訴之法定要件。本件檢察官就丁○○部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日
本件正本證明與原本無異中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十七 日
Ａ