最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０二二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃斐旻律師上列上訴人因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月九日第二審判決（九十六年度上訴字第三六七九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第五五九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反著作權法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反著作權法部分之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，經比較著作權法及刑法之新舊規定後，改判仍依行為時即修正前著作權法規定及想像競合犯之規定，從一重論處上訴人以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。刑法修正刪除前之常業犯規定，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，實際獲利若干，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決於理由內以上訴人自民國九十四年一月間起至九十五年四月十八日為警查獲時止，於網路上架設網站，長期販賣盜版影音光碟片及盜版程式光碟，每月收入約新台幣（下同）三萬元至四萬元不等，且本案扣得之盜版光碟片數量龐大，並有客戶訂單一批等扣案可佐，是就上訴人所販賣之數量、方式、規模、銷售手法及犯罪所得綜合以觀，上訴人反覆以同一明知為侵害著作財產權之光碟重製物而販賣之犯罪行為，具相當時間之連續性及可確定性，非偶發、短暫性之行為，行為手法足為生活之職業，所得足恃之維生至灼，因而認上訴人有以明知為侵害著作權之物，反覆同種類意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之罪為常業。從形式上觀察，原判決要無適用法則不當之違法。上訴人上訴意旨略謂：其平日另有正當職業，並非以侵害著作權營生或恃侵害著作權為生云云，指摘原判決違法，顯未依據卷證資料，就原判決如何違背法令為具體之指摘，不得認係合法之第三審上訴理由。本件查扣之盜版光碟達二萬七千五百九十七片，原判決係依憑檢察官勘驗扣案光碟之結果，資為認定上訴人有以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪之論據之一，上訴人迭於第一審及原審自白認罪，其對檢察官勘驗扣案光碟所為調查證據之方法並無爭執，於原審亦未主張有對之再行勘驗必要，是上訴意旨以查扣之光碟是否皆可使用觀看或販賣，原審並未逐一勘驗云云，指摘原判決違法，亦非依據卷證資料具體指摘原判決有何違背法令，尚難認係適法之第三審上訴理由。是上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已詳加說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人關於違反著作權法第九十四條第二項以犯同法第九十一條第三項之罪為常業部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪之重罪部分得上訴第三審法院，其輕罪部分雖不得上訴於第三審法院，依審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件原判決認上訴人尚想像競合犯商標法第八十一條第一款、第八十二條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，原不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，然前開得上訴第三審之重罪部分，既經本院以其上訴不合法，而從程序上予以駁回，則此等輕罪部分之上訴，亦均為法所不許，皆應併予駁回。
二、連續販賣猥褻之影音光碟部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定自明。上訴人連續販賣猥褻之影音光碟部分，原判決係撤銷第一審關於此部分之判決，改判依刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻物品、第二項意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻物品罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十 日
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