最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０三八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一０二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由行使偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、河畔咖啡館原由蔣企予經營，嗣於民國八十七年九月間後轉讓予被告甲○○，有讓渡證書影本可按，蔣企予於劉逸若、鄭孟霖涉嫌偽造文書乙案偵查中到庭固證稱河畔咖啡館頂讓係由劉逸若打電話與伊洽談，劉女曾二次將頂讓店舖的錢交伊等語，然渠亦證實雙方簽訂讓渡證書時，被告與劉逸若、鄭孟霖均在場。而該咖啡館之房屋屋主張叔齊於該案檢察官偵查時復證稱係被告親自與伊簽約承租該屋，嗣交還房屋時，被告與劉逸若、鄭孟霖均在場等語。且該咖啡館嗣轉讓予張菀菁經營，有卷附「讓渡契約書」影本可證，張菀菁於該案偵查中雖證稱伊頂受該咖啡館係向劉逸若接洽，然亦稱劉女曾告以尚有一位負責人紀小姐，簽約當時被告在伊將錢及支票交予劉逸若時有到場，劉女表示被告亦係負責人之一，伊有與被告點頭，但未交談等語。證諸被告於偵查中已坦承伊係河畔咖啡館負責人，亦係賓旭公司之特約商店無誤，且稱河畔咖啡館經營項目為咖啡與ＰＵＢ等，消費自新台幣（下同）一百五十元至二百元、三百元不等，基本消費約一百五十元以上，伊自八十七年九月開始經營，八十八年三月份頂讓予他人，客人拿信用卡刷卡時須向刷卡銀行詢問授權號碼，在頂讓前完全由伊個人經營，錯誤的授權號碼係銀行告訴伊的，本件客戶刷卡簽帳單已被美國銀行派人取走等語。則被告對於該咖啡店何時起經營，至何時頂讓他人，其營業項目為何、消費梗概以及客人刷卡消費作業等均有相當了解，甚而於案發後推稱該用以施詐之錯誤授權號碼係銀行所告知，刷卡簽帳單已經銀行收回，凡此似徵被告對於河畔咖啡館之經營，應有參與，非祇係名義上之負責人而已，已判決確定之劉逸若、鄭孟霖二人於渠等涉嫌偽造文書及本案偵審中一再指稱被告係河畔咖啡館負責人，並實際經營店務等語，尚非全無所本。惟原判決卻依據證人張恆泰之證詞，逕認被告並未在河畔咖啡館內負責或參與業務，以及證人鄭孟霖於原審審理時證稱伊受僱於被告，於夜間在河畔咖啡館任職，月薪一萬五千元云云，顯與事實不符，難以採信云云。且張恆泰於同院前審審理時亦僅證稱：當時是劉逸若自稱係河畔咖啡館之負責人，都是劉向伊訂貨，並表示若其不在時，就找河畔咖啡館的鄭經理，鄭經理就是鄭孟霖，在河畔咖啡館只認識劉逸若及鄭經理而已；並當庭指認稱：沒見過被告等語，經核與劉逸若、鄭孟霖之證詞未有矛盾之處，且原判決亦未予訊問渠等對質相關事項加以調查明確，自難謂已盡調查之能事。㈡、原判決理由採信張恆泰之證詞，卻認被告僅係河畔咖啡館名義上負責人，未實際參與經營，並以被告嗣後否認渠上開偵查中之自白以及賓旭公司未指陳曾將錯誤授權號碼提供予被告，乃否認被告自白之真實性，而為有利於被告之認定，所為採證不無違背經驗與論理法則，判決顯已違背法令。㈢、原判決理由係以河畔咖啡館逕自任意輸入六位數授權碼至電子結帳終端機之電腦及其相關設備中，製作交易紀錄，而取得賓旭公司墊款，計有如原判決附表所示五十九筆，總金額共計二百六十萬零六百三十元，且該款業經鄭孟霖提現，亦經鄭某於第一審審理時到庭結證屬實，並有聯邦商業銀行台中分行檢送蓋有被告印鑑章之取款憑條影本五紙在卷足憑，因認賓旭公司確遭人連續以不正方法將虛偽之六位數授權碼輸入電子結帳終端機之電腦及其相關設備，製作完成信用卡交易之財產權得喪、變更紀錄，以向其取得二百六十萬零六百三十元之墊款。又鄭孟霖於第一審審理時到庭結證稱伊至銀行提領現金後，已將之交予被告，劉逸若於同次庭訊亦證稱鄭孟霖晚上有在咖啡館幫忙，信用卡盜刷的錢，伊曾聽被告說鄭某有去領給她等語。雖被告於第一審具狀指該銀行帳戶實際係由劉逸若、鄭孟霖二人使用，然被告既於第一審猶能提出該帳戶存摺影本，且觀諸所載存提紀錄，該帳戶顯係早於被告頂受河畔咖啡館之經營之前，即已開戶使用，則所稱該帳戶實際係由劉、鄭二人使用乙節，其真實性，即非全然無疑，究竟實情如何？攸關被告犯罪成否之判斷，基於真實之發現及公平正義之維護，對此自有進一步詳查、釐清必要，原判決未為此必要調查，遽為被告無罪之判決，應有證據調查職責未盡之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。本件原判決以被告自始否認有公訴意旨所指之行使偽造私文書犯行，辯稱：伊因不懂法律，而被劉逸若、鄭孟霖騙，充當人頭，代表買方簽頂讓契約書，伊不知劉逸若、鄭孟霖開咖啡館是要作違法之事，劉逸若、鄭孟霖向伊稱他們十六時以後才營業，伊可以利用該店作早餐及中午便當之生意，伊才被騙，劉逸若、鄭孟霖等人編造虛偽之六位數授權號碼，偽造五十九筆假消費之交易紀錄，憑以向被害人美商美國銀行賓旭信用卡股份有限公司台北分公司（以下簡稱為賓旭公司）詐取墊款之犯行，伊不知情等語。而經查被告於偵查中固曾供稱：伊係河畔咖啡館負責人，自八十七年九月間開始經營，八十八年三月間頂讓他人，頂讓前完全由伊個人經營，錯誤之授權號碼係銀行告知的，客戶刷卡簽帳單已被賓旭公司派人取走云云。惟被告所稱錯誤之授權號碼係銀行告知的，客戶刷卡簽帳單已被賓旭公司派人取走等情，為賓旭公司告訴代理人乙○○所否認，乙○○並證稱：伊發現交易異常後，有向被告查詢，被告稱該店交由鄭孟霖經營，經向鄭孟霖詢問，鄭某稱每次刷卡金額動輒數萬元，每次均將多餘之金錢（即超出實際消費之金額）退給持卡人，鄭某並稱簽帳單自存聯（收據）未保留等語。鄭孟霖則稱：因被告未要求伊保留自存聯，故伊未保留等語，亦未否認咖啡館由其實際經營，足徵被告所稱河畔咖啡館由其個人完全經營，簽帳單自存聯已被美國銀行派人取走云云，與事實不符，難以採信。依證人蔣企予於檢察官偵查劉逸若、鄭孟霖被訴詐欺案件中之證言，轉讓河畔咖啡館之相關條件，均由劉逸若與蔣企予商談，並由劉逸若先後二次交付轉讓金額，故被告雖出面簽約，然尚難遽認被告事後有實際參與經營。又證人即河畔咖啡館酒類供應商張恆泰於原審法院上訴審證稱：當時劉逸若自稱係河畔咖啡館負責人，都是其向伊訂貨，其並表示若其不在時，就找鄭經理即鄭孟霖，伊沒見過被告等語，可證被告未在河畔咖啡館負責或參與業務。另證人即八十八年三月一日受讓取得河畔咖啡館經營權之張菀菁證稱：出讓河畔咖啡館之聯繫事宜係由鄭孟霖為之，關於出讓河畔咖啡館之相關條件，係由劉逸若、張菀菁商談，並由劉逸若受領張菀菁所交付之受讓金額，被告僅在交付現款及支票時在現場等語。益徵河畔咖啡館之實際經營者為劉逸若、鄭孟霖二人。至於被告在場簽訂讓渡契約書，乃因其為名義負責人，而劉逸若曾向張菀菁稱被告亦是負責人之一云云，亦因被告為名義負責人所致，均不足以證明被告有負責或參與河畔咖啡館之經營業務。鄭孟霖於第一審審理時供證：係伊至聯邦商業銀行台中分行領取詐欺所得二百餘萬元，其取款條為伊所書寫等語，均足證本件真刷卡假消費之行使偽造私文書犯行，係劉逸若、鄭孟霖二人所為，其犯行亦均經判處有期徒刑一年確定，有相關判決在卷可稽。雖鄭孟霖於第一審證稱：伊受僱於被告，所領取之二百餘萬元，均交給被告云云，惟此為被告所否認，且鄭孟霖係因被告對其提出告訴，而被判刑確定，雙方利害關係相反，立場偏頗，其不利被告之證言，並無其他補強證據足資證明與事實相符，自不足據為不利被告之認定。此外，復查無其他證據足認被告有何行使偽造私文書犯行，因認不能證明被告犯行使偽造私文書罪，故撤銷第一審關於被告上開部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳敍其論斷之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決上開部分違法云云，惟查河畔咖啡館之房屋屋主張叔齊於偵查中所稱係被告親自與伊簽約承租該屋，嗣後交還房屋時，被告與劉逸若、鄭孟霖均在場等語，均僅能證明被告有出面簽約租屋，並不能證明被告有參與經營咖啡館及參與本件行使偽造私文書犯行；證人張恆泰上開供述係有利於被告，證人劉逸若、鄭孟霖證言，則多為不利被告之陳述，與張恆泰之證詞並不一致，上訴意旨謂其彼此間之證言未有矛盾云云，尚有誤會。是否行使對質詰問權，當事人、辯護人、代理人有權處分，原審審理時，檢察官等人均未聲請命被告與相關證人對質、詰問，則原審認事證已明而未命對質，並無違法，上訴意旨謂未命對質，有調查未盡之違法云云，難認係合法之上訴理由。鄭孟霖所稱其領得之詐欺款項有交付被告云云，為被告所否認，劉逸若所稱曾聽被告說，鄭孟霖有去領錢給他云云，亦為被告所否認，又無其他補強證據足資證明此不利被告之供述確與事實相符，自不得據為不利被告之認定。被告供稱有提供聯邦銀行台中分行之銀行帳戶存摺供鄭孟霖、劉逸若二人使用，且因該帳戶原印鑑章有其他用途，乃更改印鑑交鄭孟霖等人使用，以利他們提款等語，而該銀行於九十六年二月八日亦函覆原審法院稱被告確於八十七年十月二十日更換印鑑章等情，且鄭孟霖亦供承有持被告之存摺去領款，故原判決採信被告之辯解，並非無憑。至於被告於頂受河畔咖啡館之前，即已使用上開存摺，及訴訟中能提出存摺影本，應係事後被告已取回存摺及其係提供之前開戶之存摺供鄭孟霖等人使用，尚難據此為不利被告之認定，原審認此部分之事實已明，且已說明鄭孟霖等人不利被告之證詞，何以為不可取之理由，上訴意旨謂原審就此未予查明，為違法云云，並非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及認事、採證職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日
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