最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二一九號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 甲○○
巷4號上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第四九七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一六００、一六０一、一九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○係雲林縣台西鄉鄉長，上訴人即被告乙○○係該鄉公所秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣台西鄉公所於民國八十五年十、十一月間，辦理原判決附表編號一至十所示村巷道排水公用工程招標，因甲○○與顏呈旭（顏呈旭部分，另案審理）本即認識，乙○○又與顏呈旭私交甚篤。由甲○○指定未具投標資格之顏呈旭承作，並指示乙○○配合辦理，至如何借牌及辦理假比價，則由顏呈旭自理。甲○○、乙○○為使顏呈旭順利取得原判決附表所示工程施作，共同基於行使明知不實而登載職務上掌管文書之犯意聯絡，於原判決附表所示工程招標時，先行透過乙○○將各該工程預算底價告知顏呈旭，並指示乙○○，依顏呈旭提供廠商名單配合郵寄標函，或直接將標單，交由顏呈旭領取。上開工程招標，計於八十五年十月二十八日（原判決附表編號一至五）、八十五年十一月九日（原判決附表編號六至七）、八十五年十一月二十二日（原判決附表編號八至十），接續三次辦理，各次招標過程如下所示：㈠、原判決附表編號一至五所示工程部分：顏呈旭因自己無營造公司牌照，為取得上開工程施作，即在八十五年十月二十八日，於原判決附表編號一至五號所示工程招標前，先向好友「陳裕祥」所營富詳營造有限公司（下稱富詳）借得該公司章、負責人章及營業執照等資料，並透過陳裕祥，向坤泰營造有限公司（下稱坤泰）負責人「周文坤」、統晹營造有限公司（下稱統晹）負責人「陳偉榮」（按係陳裕祥胞弟）、明輝營造有限公司（下稱明輝）負責人「蘇明利」、瀚尊營造有限公司（下稱瀚尊）負責人「蔡孟達」、建超營造有限公司（下稱建超）負責人「陳見平」、源成營造有限公司（下稱源成）負責人「洪源成」等人，借得上開公司章、負責人印章及營業執照等資料，供作顏呈旭辦理比價。顏呈旭另透過張俊逸，向稻田營造有限公司（下稱稻田）負責人「林孝義」借用公司章、負責人章及營業執照等資料，由張俊逸轉交顏呈旭，作為辦理比價用。顏呈旭借得上開「富詳、坤泰、統晹、明輝、瀚尊、建超、源成、稻田」等八家營造公司章、負責人章及營業執照等資料後，即由乙○○配合顏呈旭提供上開營造公司資料，再由甲○○依計畫指示乙○○，分別郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭為使得標後，能順利簽約，乃將原判決附表編號一至三所示工程，擬由「稻田」得標，原判決附表編號四至五所示工程，擬由「富詳」得標，並參考甲○○先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如上述附表所示，由顏呈旭自行填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與原判決附表編號一至五所示工程之通訊假比價。乙○○負責開標時，明知上揭公司，雖形式上有三家參與比價，實係假比價，仍將不實比價之開標結果登載於職務上掌管之比價紀錄表，持向雲林縣台西鄉公所行使，由顏呈旭以「稻田」名義，標得原判決附表編號一至三所示工程；另以「富詳」名義，標得原判決附表編號四至五所示工程，得標金額，詳如原判決附表編號一至五所示，足以生損害台西鄉公所對工程比價結果之正確性。㈡、原判決附表編號六至七所示工程部分：顏呈旭另在八十五年十一月九日，於原判決附表編號六至七所示工程招標前，由其自己向巨筑營造有限公司（下稱巨筑）負責人「王振芳」、太龍營造有限公司（下稱太龍）實際負責人「邱允條」、泰富營造有限公司（下稱泰富）負責人沈桂蘭丈夫「張水富」（已離婚）、勝大營造有限公司（下稱勝大）負責人「王鴻琴」、銘晟營造有限公司（下稱銘晟）實際負責人「甘幸以」（以上五人，均由原審以八十七年度訴字一五一號判決在案）借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，再依上開方法，由甲○○依計畫指示乙○○，配合顏呈旭提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭乃將原判決附表編號六至七所示工程，擬由「巨筑」得標，並參考甲○○先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如原判決附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌全部投標保證金後，參與原判決附表編號六至七所示工程之通訊假比價。乙○○負責開標時，明知上揭公司，雖形式上有三家參與比價，實係假比價，仍將不實比價之開標結果登載於職務上掌管之比價紀錄表，持向雲林縣台西鄉公所行使，由顏呈旭以「巨筑」名義，標得原判決附表編號六至七所示工程，得標金額，詳如原判決附表編號六至七所示，足以生損害台西鄉公所對工程比價結果之正確性。
㈢、原判決附表編號八至十所示工程部分：顏呈旭另在八十五年十一月二十二日，於原判決附表編號八至十所示工程招標前，由其自己向富詳之負責人「陳裕祥」、巨筑之負責人「王振芳」、泰富之負責人沈桂蘭丈夫「張水富」、勝大之負責人「王鴻琴」、銘晟之實際負責人「甘幸以」、宏都營造有限公司負責人「洪永和」借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，以相同方式，由甲○○依計畫指示乙○○，配合顏呈旭提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭乃將原判決附表編號八至九所示工程，擬由巨筑得標。原判決附表編號十所示工程，擬由勝大得標，並參考甲○○先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如原判決附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與原判決附表編號八至十所示工程之通訊假比價。乙○○負責開標時，明知上揭公司雖形式上有三家參與比價，實係假比價，仍將不實比價之開標結果登載於職務上掌管之比價紀錄表，持向雲林縣台西鄉公所行使，由顏呈旭「巨筑」名義，標得原判決附表編號八至九所示工程，另以「勝大」名義，標得原判決附表編號十所示工程，得標金額，詳如原判決附表編號八至十所示，而登載於職務上掌管之比價紀錄表，足以生損害台西鄉公所對工程比價結果之正確性等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判論處被告等共同公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其所宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載被告等基於行使明知不實而登載於職務上掌管之公文書即比價紀錄表之犯意聯絡，而持該比價紀錄表向雲林縣台西鄉公所行使等情。原判決理由欄貳、三、亦說明被告二人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。然原判決主文卻非諭知被告等係「行使」上述文書罪，而係諭知被告等「共同公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪」，足見其宣示之主文與所載事實及理由，不相符合，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、按接續犯係指行為人在同一機會而為同一性質之犯罪行為，依一般社會觀念，此數行為並無時間之間斷，認係一個行為之持續者而言；倘若行為人出於概括之單一故意，連續為數個均得獨立成罪之單一行為，侵害相同法益，而犯同一罪名者，則為修正前刑法第五十六條之連續犯。原判決認定被告等辦理工程招標，分別於八十五年十月二十八日、同年十一月九日及同年十一月二十二日，則被告等明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書即比價紀錄表，並持以行使之犯行，其犯罪時間均相隔十餘日，並非無間斷，能否謂其先後三次犯行係一個犯罪行為之持續進行，即非無研求餘地，原判決就此未詳查剖析明白，即遽認被告等三次行使登載不實公文書犯行，為本於一犯意接續為之，而論以一罪，亦有可議。檢察官及被告乙○○上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
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