最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二一二五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳鴻飛律師被 告 乙○○
丙○○
號丁○○
號上列上訴人因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月六日第二審判決（九十六年度上重訴字第九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一０八三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件公訴意旨略稱：緣許宏達（歸化日本籍，日文姓名為許田宏，經第一審通緝在案）、鄭海川（亦經第一審通緝在案）二人於民國八十九年間在日本沖繩縣設立 Forex Japan Co.Ltd.（下稱Forex 公司），並分別擔任顧問及專業董事之職；同年八月間，許宏達指示婁國維（於九十五年八月十三日死亡，業經判決不受理）、被告甲○○及乙○○在香港設立 Uniline InternationalInvestment Consultant Ltd.（中文名為永裕富國際投資顧問有限公司，下稱香港永裕富公司）及Uniline International Asse
ts Management Ltd.（中文名為永裕富國際資產管理有限公司，下稱香港永裕富資產公司），均由婁國維擔任負責人，乙○○任董事，甲○○則任董事及總經理之職；婁國維於同年十一月間，另在澳門設立永裕富國際投資顧問有限公司（下稱澳門永裕富公司），自任負責人；九十年三月間，婁國維在台北設立日產資訊科技股份有限公司（址設台北市○○區○○○路○段○○號十一樓，下稱日產資訊公司），由被告丙○○擔任負責人，被告丁○○則任業務副總經理之職，嗣因丙○○罹患癌症，改由甲○○接任負責人；嗣婁國維又於九十年十一月間，在日產資訊公司之同址，另設立永裕富國際財務管理有限公司（下稱台北永裕富公司），將日產資訊公司之業務轉移予台北永裕富公司，並自任負責人；又在同址設山協高科技資訊網路股份有限公司（下稱山協公司），由丁○○擔任負責人、丙○○任監察人。被告等乃自八十九年十月間起，與許宏達、鄭海川、婁國維共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由許宏達等在日本國沖繩縣對日本國民誆稱：「Forex公司所屬之Uni集團設立於西元一九八一年八月間，Forex 公司總公司設於台灣台北，並於香港、澳門等地設有分公司，且聘有鄭海川等對外匯買賣操作具有二十餘年經驗之人才為顧問，可代客操作買賣外匯，可獲豐厚利潤」等詞，使日本籍之國吉民子、山內盛一等不特定投資人陷於錯誤，而透過Forex 公司與澳門永裕富公司簽約，並依Forex 公司人員之指示，將投資款項匯往香港永裕富公司在渣打銀行所開立帳號00000000000 號美元帳戶，委託該公司代為操作外匯保證金交易買賣，澳門永裕富公司則向客戶依每口一萬美元收取美元一百二十元手續費之佣金作為報酬。又甲○○等七人均明知日產資訊公司並未經主管機關核准，從事外匯保證金交易業務，仍以日產資訊公司之名義，由被告等在台灣招攬林鈴子、徐家玲、鄭國華、蔡良幸、王忠松等不特定投資人分別為外匯保證金之交易，並由投資人將款項（投資金額詳如原判決附表一）匯往Forex 公司在香港上海匯豐銀行所開立帳號000000000 號帳戶，迄九十二年十月間止，在台灣共計吸收資金約美元十三萬元，在日本吸收資金約日幣二百五十億元（合約美元二億零四百萬餘元）。許宏達在日本詐得前揭資金後，復與鄭海川、婁國維及被告等共同基於隱匿詐欺所得之概括犯意，自八十九年十一月間起至九十二年十一月間止，陸續將其中美元九千六百萬餘元，匯至婁國維、甲○○、乙○○及台北永裕富公司暨不知情之林靜華所開立之銀行帳戶內（詳如原判決附表二），其中約美元五千萬餘元用於支付部分日本客戶在台北永裕富公司辦理出金、利潤發放業務及台北永裕富公司之行政費用等支出；另美元四千萬餘元則以台北永裕富公司、山協公司、婁國維、乙○○及不知情之林靜華、岳冠儀等分別在萬通商業銀行總行或中崙分行及婁國維本人在台新銀行總行、法國巴黎銀行台北分行開設之外匯帳戶，以買賣日圓、歐元等外匯保證金交易方式（詳如原判決附表三）完成洗錢後，再匯回香港永裕富公司，其中山協公司並曾於九十二年七月一、二、四日直接匯款十一筆，金額計美元一百零二萬八千七百零九元至日本與Forex 公司（詳如原判決附表四）。嗣許宏達與鄭海川因內部爭議，鄭海川遂於九十二年九月底，於日本登報聲明解除其對Forex 公司之軟體授權，甲○○即於同年十一月間以澳門永裕富公司總經理名義，發函與日本各投資人，稱該公司因受外匯市場重大變動影響，已於同年十月底結束營業，剩餘資產委由律師處理，並由受任律師依客戶帳戶餘額約三成之數額返還投資人，致五千餘名之投資人受有美元一億四千萬餘元之損失。因認被告等有與許宏達、鄭海川、婁國維共同涉犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌、洗錢防制法第二條第一款、第九條第一項、期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款罪嫌，上開各罪，具有方法結果之牽連關係云云，經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告四人被訴違反洗錢防制法部分免訴；其餘被訴部分均無罪之判決，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，為判決當然違法之原因，當事人聲請調查之證據且與待證事實客觀上有重要關聯，又非不易調查或不能調查者，固屬應調查之證據，或如於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，縱未經當事人聲請調查，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，法院為發見真實，亦屬應調查之證據範圍。本件根據上開公訴意旨所述，被告等似涉嫌跨國常業詐欺、洗錢及違反期貨交易等犯罪，犯罪情節不輕，而被害者眾，茍公權力不介入，無以彰顯社會公平正義。本案就整體而論，原審囿於當事人進行原則，未以卷證資料顯現之訊息，而為職權介入調查證據，例如，卷證資料所顯現Forex 公司（設日本沖繩縣）、香港永裕富公司及香港永裕富資產公司（設香港）、澳門永裕富公司（設澳門）、日產資訊公司與山協公司（設台北），其間人事結構及業務推展，彼此似有相當程度連結，此等事實與被告等被訴犯罪具有重大關聯，原審未詳予調查，即遽作審認，難認有失公平正義之維護；另一方面，被告等均因本案經限制出境在案，此有台灣台北地方法院檢察署九十四年十一月十六日北檢大冬九四偵字第六三五九一號、九十四年八月十五日北檢大冬九四聲他一一六一字第四四一七０號、九十五年一月二十六日北檢大冬九五聲他五０字第六三一二號、九十五一月二十六日北檢大冬九五聲他五０第六三一三號函，在卷可稽，茍案件延宕，致被告等不能解除限制出境，對於被告等之利益，亦有重大損害。是原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、許田宏及鄭海川雖未與被告等四人一併審結，然其二人在本案均屬共同被告，與一般證人之性質，究有不同，其二人彼此間在被訴犯罪期間之「對談」或「互動」等現象或痕跡，往往正係待證犯罪最真實可靠之證據，不能逕以傳聞證據排除之。原判決所載鄭海川檢附之「三協株式會社董事許田宏發給鄭海川之通知函」、「許田宏向鄭海川借貸之金錢借貸契約書」、「致福萊克斯（音同Forex ）股份有限公司各位投資者之信函」、「謹告」、「三協株式會社董事長許田宏名片」、「香港上海匯豐銀行通知書」等證據，原審未逐一審究其證據性質如何，審究是否屬於共同被告彼此間在被訴犯罪期間之「對談」或「互動」等現象或痕跡，而逕以傳聞證據排除，難認無違誤。又原判決所載「證物箱內編號證據八第二一頁至三四頁，標有日產公司名義之『外匯保證金交易－最佳的全民投資理財方式』、『國際外匯市場特色』、標有三協株式會社名義之『日本三協／外匯保證金交易－21世紀中您不可缺席的投資理財工具！』、『外匯投資指南－21世紀中您不可缺席的投資理財工具！』及『日本Forex 公司簡介傳單』」等證據，證據性質尤屬「物證」，原判決竟以傳聞法則論斷其證據能力，殊屬非是。至於證物是否經過變造？要屬進一步檢驗之問題，殊無因影印本恐有偽造，即預以欠缺證據能力而排除之，併予敘明。㈢、原判決所載，移民加拿大之王忠松傳真書狀所述之事實，固係傳聞證據，然其中檢附之「匯款紀錄」，性質上似屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定經常業務製作之例行性文書，證據具有固有可信賴性，法律定有例外容許明文，原判決僅以王忠松從未以證人身分到庭陳述，即認其不具證據能力，亦有誤解。㈣、綜上，原審關於證據能力論斷既有可議，復未斟酌是否應依職權調查證據，基礎證據即生疑義，所為事實判斷，自不可維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 五 月 三十 日
Ｋ