最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二一三七號上 訴 人 黃００上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三０四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第五０四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人黃００（真實名字詳卷）為當時未滿十四歲之被害人Ａ女（民國000年生，真實姓名及出生日期詳卷）父親，二人具有家庭暴力防治法第三條第二款之家庭成員關係。上訴人與被害人生母廖００（真實名字詳卷）離婚後，另於八十一年一月三十日與現配偶蕭００（真實名字詳卷）結婚，育有一男一女。蕭００並收養被害人，經法院裁定認可。詎上訴人明知被害人為未滿十四歲之少女，竟基於對被害人猥褻之概括犯意，自八十六年間即被害人國小五年級上學期某日起至八十九年間某日（確實日期均不詳），在台北縣蘆洲市住處（住所詳卷）、台北縣平溪鄉蕭００任職平溪衛生所時承租之住處、蕭００彰化縣娘家或高雄胞妹住處等地，利用屋內無人時，或利用夜間家人熟睡之際至被害人房內，或利用被害人於書房讀書時，或利用與被害人同蓋被子時，吸吮被害人胸部或撫摸被害人下體外面，而多次對被害人為猥褻行為。另基於對被害人為性交行為之概括犯意，於八十七年夏天即被害人國小五年級下學期至六年級上學期間之某日晚上，在台北縣蘆洲市家中，利用被害人在書房讀書時，以指導功課為由，命令被害人躺在木製地板上，撫摸被害人胸部後，取出二床棉被，一舖一蓋，掀開被害人衣服，脫去被害人內褲，並對被害人說「把生殖器插入妳體內，會很舒服」等語，因被害人年幼不解其義，而不知所措，遂任令上訴人性交得逞，並於是日起至八十九年十一月底至十二月初之某日止，或利用家中無人，或利用蕭００未在家中或下班尚在返家途中，每週至少一次甚或每二日一次，均在台北縣蘆洲市住處書房或兒童房或主臥室內，如在主臥室時，則在事前或事中播放男女交媾之猥褻色情錄影帶，供被害人觀賞，對未滿十四歲之被害人性交多次。嗣於九十年一月十二日上訴人偕同蕭００至學校接被害人返家時，被害人堅拒，經在校之台北縣政府社會局工作人員處理，協商暫由被害人生母廖００接回同住，迨九十年一月二十六日被害人與廖００共度農曆年假時，告知廖００上情而查獲。因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為及連續對於未滿十四歲之女子為性交二罪刑。固非無見。
惟查：（一）、依刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項規定，鑑定報告之內容應包括鑑定經過及其結果，受法院或檢察官囑託為鑑定之機關所提出之書面鑑定報告，除鑑定結果外，並應將鑑定經過一併載明。若未載明鑑定經過與其結果，既與法定記載要件不符，法院應命受囑託機關補正，必要時並通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，即屬欠缺法定要件之鑑定報告，不具備證據資格，自無證據能力可言。卷附國軍北投醫院對於上訴人所為之精神鑑定報告書，其鑑定結果關於上訴人之精神狀態、家庭背景、與異性相處能力、生活狀態、習性及過去犯罪史等各項並無異常之記載，而「明尼蘇達性犯罪篩選評估表」一欄，則載明上訴人：「⑴經歷／靜態因素之總分為： －4分。⑵機構／動態因素之總分為：不適用。⑶靜態與動態因素之相加總分為：－4 分。⑷性犯罪再犯率為16％」，並據以建議上訴人情緒處理能力不佳，性需求強，易受刺激而做出性侵犯行為，若犯案屬實，宜接受強制治療等語。然就其鑑定之經過、上開各項評估與建議應強制治療之依據如何？俱付之闕如（見第一審卷第六十五至七十一頁），自應先命其補正或另以言詞說明，始得採為判決之基礎。此本院前次發回意旨已予指明。原審雖函請該院說明上開評估之準據，然該院僅提出「明尼蘇達性犯罪篩選評估準則」之抽象規定一份，並未針對本案之具體狀況為任何補充報告，致該鑑定報告仍屬欠缺法定要件，乃原判決僅臚列該報告所指「靜態因素」之種類，未進一步就上開各項根究明白，遽採為諭知上訴人強制治療處分之依據，其證據調查職責猶嫌未盡。（二）、證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述；後者則供述其個人判斷某事項之意見。因一般證人對供述內容之事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，故證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，由法院憑以判斷被告犯罪事實存否，其所為體驗供述原則上固有證據能力，但與體驗事實無關之單純個人意見或推測之詞，原則上不得作為證據，除非以實際經驗為基礎之意見供述，方例外具證據能力，此即九十二年修正後刑事訴訟法第一百六十條規定之旨趣。而因證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於單純證人個人意見部分予以排除，僅就證人親身體驗供述或以之為基礎意見陳述，為證據價值之判斷。原判決併引台北縣政府社會局委託，從事本案諮商輔導之心理輔導師洪素珍於第一審所證「被害人起初非常害怕見到生父，且一直以為都是自己的錯，因為她沒有說出來，我在與她輔導的過程一直告訴她錯不在她，這是我之前處理她對父親的恐懼」等語及所為心理評估報告，指被害人害怕中年男人、有羞愧、罪惡感、內疚等兒童（或少年）受性侵害之共通反應等情，為認定被害人確受性侵害之參考，復依證人即台北縣政府社會局社工於原審所述初在學校進行協商時，被害人未言及有性侵害之情，後來其知道被害人受性侵害後，方知為何被害人不願意返家，並了解當時因與被害人信賴關係未建立，故被害人不願意將性侵害之事說出等語，認被害人初因與社工人員無信任關係，故壓抑情緒，未主動指稱受上訴人性侵害，嗣始供出，顯非蓄意誣攀，乃據而為不利上訴人之判斷。然原判決引用之洪素珍上開證言與心理評估報告所指被害人具有羞愧等各項反應，與社工所述被害人初未告知受性侵害係因彼此無信任關係一事，究係基於何種實際經驗為基礎而為之客觀陳述？抑或僅屬其個人單純主觀意見甚或臆測？尚欠明瞭。此攸關法院得否憑以為判斷被告犯罪事實存否之論據，乃原審並未於判決內說明其本於職權調查之結果為何採為論罪證據之理由，逕自資為上訴人論罪之基礎，猶嫌速斷。（三）、被告親友為對被告有利之證言，其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，然所為判斷，仍須受論理法則之支配，若未說明證言有何瑕疵，徒以證人與被告非親即友，即謂證言係出於勾串、迴護，其自由判斷之職權運用顯不合論理上之法則。台北長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書固記載被害人之陰道有裂傷，致傷之可能原因係外物插入陰道，然被告否認係其所為，而蕭００與證人即被害人同父異母胞弟黃０浩均分別證稱被害人與其弟、妹沐浴時，曾自行手挖下體，蕭００且證稱其曾因被害人內褲上沾染血跡一事，詢問被害人究竟，經被害人告以係因其以直笛戳下體所致等語。如果屬實，則被害人上開陰道裂傷之可能原因為何？苟係被害人自行以手指或直笛伸入，依其長度有無可能為導致上開陰道裂傷之可能？即有進一步探求之必要。原判決雖以黃０浩係上訴人之子，且於供證事前，業經上訴人辯護人私下預為詢問，是上開證言不無迴護之嫌，難以遽信云云，然縱黃０浩與上訴人為父子，且經辯護人事前預為詢問，所言並不因此而無證據能力，原判決未敘明上開供證有何勾串情事或如何與事實不符而不足採信，徒因上情即不予採納，其採證認事職權之行使，難謂與證據法則無違。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 二 日
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