最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 柳聰賢律師
劉 楷律師上 訴 人即 被 告 乙 ○選任辯護人 林小燕律師
林易玫律師李永然律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 高奕驤律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十二日第二審判決（九十五年度矚上訴字第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第五
四二五、五八五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○係現任立法委員，其妻宋麗華於民國九十四年六月一日宣布參選屏東縣第十五屆縣長選舉，上訴人即被告甲○○係法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）第三組組長，為依據法令服務於國家，而具有法定職務權限之公務員；上訴人即被告丙○○則係甲○○、乙○之好友。其間台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）為查察賄選成立專案小組，並由南機組派員支援。丙○○得知甲○○原奉派支援高雄地區，為幫助宋麗華競選，請甲○○設法改調至屏東地區之專案小組為內應，甲○○於九十四年十月四日參與屏東地檢署查察專案小組會議，得悉該署將於次日搜索宋麗華競選服務處，即於同日十七時四十分及十九時七分許，將情洩漏與丙○○轉知乙○，由乙○將選舉相關之資料移走，而影響屏東地檢署之搜索（乙○違反公職人員選舉罷免法部分另案審理）。乙○、丙○○為答謝甲○○之違法洩密行為，乃共同基於交付賄賂之犯意，於九十四年十月十三日晚間，在高雄市○○區○○路二段一八八號海天下餐廳內，宴請並交付賄款新台幣（下同）二十五萬元予甲○○等情，因而撤銷第一審判決，改判依刑法修正前關於牽連犯之規定，論處甲○○有調查職務之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。乙○、丙○○不具公務員之身分，共同對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑，固非無見。
惟查㈠偵查機關依法定程序所取得之監聽錄音，如已依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定踐行調查證據程序，固得採為認定犯罪之基礎。惟偵查犯罪機關所片面製作監聽錄音譯文，如經被告爭執其真實，法院應勘驗該監聽錄音以明真相，不得逕以該聽譯文為論罪之依據。原判決係依憑乙○於九十四年十月五日二十一時三十二分至三十八分、九十四年十月十二日十六時十四分、九十四年十月十三日二十二時三十三分與丙○○通訊監聽譯文為被告等犯罪之部分依據（見原判決第十一至十三頁）。但丙○○之選任辯護人於原審已爭執該等譯文之證據能力；甲○○之選任辯護人亦爭執該譯文之真實（見原審卷第一三四、二七九頁）。乃原審未依法予以勘驗審認，遽採為證據，所踐行之訴訟程序，自有未當。㈡當事人在審判期日前，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。查甲○○之選任辯護人，於原審已聲請傳喚丙○○作證（見原審卷第一四０頁），原審於九十六年三月二十九日審判時，未依上開聲請，對丙○○以證人身分予以調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由中說明毋庸調查之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈢原審係依據證人楊承鋼、王國綸於第一審所證：乙○曾向楊承鋼借款二十五萬元，及乙○與證人楊承鋼之通訊偵查譯文中乙○向楊承鋼言明：「我今天晚上要跟一個很重要的人吃飯，你是不是可以準備個十五萬元（應係二十五萬元之誤）」等情為乙○、丙○○向甲○○行賄二十五萬元之主要論據（見原判決第十四頁第十行、第十七頁第一、二行）。查楊承鋼於第一審固證稱：「他（指乙○）跟我借錢，我聽的是二十五萬」。王國綸於第一審證稱：「他（指楊承鋼）打電話給我，要我到他家吃飯，吃完飯他交代我一些東西交給乙○」（見第一審卷第二０六頁、二一一頁反面），上開陳述之語意含糊不明。而楊承鋼與乙○間之通訊偵查譯文中，乙○明言：「我今天晚上要跟一個很重要的人吃飯，你是不是可以準備個十五萬，只能講到這樣，見面跟你談」等語（見九十四年聲押字第一六八號偵查卷第一八頁），上開譯文如屬無訛，則乙○係向楊承鋼借款十五萬元，而非二十五萬元。從而乙○借貸行賄之金額，究為十五萬元，或為二十五萬元，事實欠明。原審未加詳查，亦未勘驗上開通訊偵查錄音之真實性，遽認譯文中所指之「十五萬」為「二十五萬」之誤，併有可議。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十一 日
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