最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二四六號上 訴 人 甲○○
15號選任辯護人 查明邦律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師上二人共同選任辯護人 莊柏林律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十六年十二月十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第三五０號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係臺南縣歸仁鄉保西國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十二年六月至十一月間，明知郭玫纖（另案併由臺灣嘉義地方法院審理）毫無施設消防工程能力，竟利用辦理「保西國小消防設備及相關設施工程」之機會，由郭玫纖以其開設之高頂文教用品實業社（以郭女之母郭黃秀鳳名義登記，下稱高頂社）、師苑文教用品實業社（以郭女之子莊曜禎名義登記，下稱師苑社），配合郭女委由翁統民出面商借之國介企業有限公司（下稱國介公司，負責人為陳國屏）虛偽投標，甲○○明知高頂社及師苑社不具消防公會會員資格，除同意郭女同時代表該二廠商簽具切結書，以符合公開招標程序外，由郭玫纖以具有該項資格之國介公司名義，以低於底價新台幣（下同）五千元之一百二十九萬五千元得標，復同意由郭女代表國介公司簽訂合約，再交由翁統民設計、施工。郭女另再以虛設之永弘行（以周文軒名義登記）名義，以臺灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書，充當本件消防工程之委託設計監造契約書（內容與消防工程毫無關係），以符合設計監造與施工分屬不同廠商之規定，然實際上均由翁統民負責設計、施工。於工程完工驗收時，該校總務主任蔡惠安（未據起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查」規定，應確實填具結算驗收證明書，却明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，於初驗及複驗時，僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，惟為迎合校長甲○○之意，乃與甲○○共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，於初驗、複驗時，記載會驗人員為「國介公司陳國屏（由翁統民代表）、永弘行周文軒（無人到場）」，而甲○○明知永弘行並未派員從事設計、監造及驗收，八十二年十月十五日初驗驗收紀錄及八十二年十一月十八日正式驗收紀錄「監工人員」、「會驗人員」欄中，「永弘行印」、「周文軒」有參與會驗，均屬不實，却仍加以批示，完成驗收手續。使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計三十八萬八千五百元，共圖利郭玫纖不法利益三十八萬八千五百元。又上訴人乙○○於八十二年六月至九月間，擔任臺南縣南化鄉北寮國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。八十二年間郭玫纖得知政府將補助興建臺南縣各國中、小學消防栓設備工程，認有利可圖，嗣北寮國小就該消防栓設備工程辦理通信投標程序，乙○○明知郭玫纖以其開設之高頂社、師苑社及商借鄭榮欽經營之十代消防器材有限公司（下稱十代公司）名義虛偽投標，以符合招標程序，因高頂社、師苑社並未具備消防公會會員資格，而以具有該項資格之十代公司名義，以低於底價二千元之四十七萬七千元得標，但實際上則交由翁統民設計、施工。嗣後郭女復於八十二年七月九日，以永弘行（以周文軒名義登記）名義，與北寮國小簽妥以臺灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書，充抵該消防工程之委託設計監造契約書。於工程完工驗收時，乙○○與廖明義（未據起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查」規定，應確實填具結算驗收證明書，且明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，於複驗時，僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，二人竟共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由廖明義於八十二年九月十一日所製作正式驗收紀錄表上「監工人員」、「會驗人員」欄，由郭玫纖蓋上「永弘行印」、「周文軒」等印文，表示永弘行、周文軒確實到場監工及驗收，而將此等不實事項，記載於上開職務上所掌之公文書上，再呈請乙○○簽核，完成驗收手續，並持上開驗收紀錄向臺南縣政府取得補助款，足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性。並使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計十四萬三千一百元，共圖利郭玫纖不法利益十四萬三千一百元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，經比較新舊法後，改判分別論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（甲○○處有期徒刑七年，褫奪公權五年、乙○○處有期徒刑五年，褫奪公權五年）；固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決雖分別論上訴人等以共同依據法令從事公務之人員，對於「主管之事務」直接圖利罪名，惟於事實欄並未認定上訴人等係對於「主管之事務」直接圖利郭玫纖，於理由內亦未敘明認定上訴人等係對於「主管之事務」直接圖利郭玫纖所憑之證據及認定之理由，自屬於法有違。（二）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。依原判決理由說明，係以：「翁統民於法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站）供稱：『郭玫纖於投標前即事先與該校協調好，以永弘行名義取得該校之消防工程設計、監造權，事後郭玫纖與我至該校與校長認識（我僅知姓蔡）並勘察規劃設計該校之消防工程，郭玫纖投標前告訴我以一百二十九萬五千元低於底標五千元得標』、『本件工程係由郭玫纖與身為校長之甲○○直接簽約，郭玫纖至學校辦事亦均直接找甲○○，參以得標金額僅低於底價五千元，翁統民亦稱此金額係郭玫纖聲稱已與學校談好，叫其填載」；作為認定甲○○有刻意違反規定、違背常情、登載不實等行為，而使本件消防工程完全由郭玫纖一手包辦之證據資料之一（見原判決正本第十二頁第六行至第十四行、第十四頁第十三行至第十六行）。却又謂：「證人翁統民另稱投標金額係郭玫纖聲稱已與學校談好，叫其填載等語，然除此之外，並無其他證據證明甲○○事前已將該消防工程底價洩露予郭玫纖」，已屬理由矛盾。又原判決援引作為判決基礎之翁統民上開證述；如若屬實，是否意指甲○○事前已將該消防工程底價洩露予郭玫纖？則該工程底價是否屬中華民國國防以外應秘密之消息？身為保西國小校長之甲○○將之洩露予郭玫纖，是否另觸犯刑法第一百三十二條第一項之洩露國防以外秘密罪？該部分與原審判決甲○○有罪部分，是否有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及？關乎原判決是否有已受請求之事項未予判決之違法，仍應根究明白。（三）依原判決事實認定及理由說明，甲○○所為係該當於八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪名，惟於理由內却執：「甲○○事後收取郭玫纖之賄賂」，作為認定甲○○明知郭玫纖並無承作消防工程之能力，仍將保西國小消防工程之設計監造至施工，均交與郭玫纖承作，其有圖利郭玫纖之故意及行為的證據（見原判決正本第十六頁第十五行、第十六行），顯屬理由矛盾。（四）當事人於審理事實之法院，本可隨時提出或請求調查有利於己之證據，原判決執：「若果真『王惠三確有經營永弘行，且有到場監工及參與驗收』，則此項事實為甲○○有利之事項，甲○○既身為校長之高級知識份子，於調查站接受調查時，豈有不加以說明」，作為指駁甲○○辯稱：「保西國小辦理此項消防工程時，有一位女子帶來一名男子前來請我們給她設計，該名男子事後才知道叫『王惠三』，永弘行確有派『王惠三』前來監工及驗收」等語不足採信之理由（見原判決正本第二十頁第十一行至第十五行），其此部分自由判斷職權之運用，顯與證據法則有違。（五）原判決事實認定：「蔡惠安於初驗、複驗時，記載會驗人員為「國介公司陳國屏（由翁統民代表）、永弘行周文軒（無人到場）」；如若無誤，似意指蔡惠安辦理保西國小消防設備及相關設施工程初驗、複驗時，係在驗收紀錄內記載會驗人員「國介公司陳國屏（由翁統民代表）」、「永弘行周文軒（無人到場）」；此與原判決援引作為判決基礎之證人即保西國小前總務主任蔡惠安於臺南縣調查站證稱：「該工程驗收時，僅有校長甲○○、包商翁統民及我在場，而驗收紀錄表中會驗人員及監工人員欄『永弘行』及『周文軒』印章係由翁統民自行帶印前來蓋的」（見原判決正本第十頁第二七行至第三一行），即無不符，原判決認定蔡惠安與甲○○就該部分行為，係共犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，顯屬於法有違。（六）卷附臺灣省各機關營繕工程投標須知第三條固規定：「主辦工程機關辦理工程招標時，應在該機關門首公告五日以上，其工程金額在機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例所稱一定金額二分之一以上者，並在當地報紙廣告二日以上」，但又規定：「未達一定金額二分之一之工程無須報紙廣告，但應通知公會及公會在當地之辦事處」（見第一審卷第八九頁），而臺灣省政府８１、６、１１府教國字第七六五八九號函復記載：「營繕工程三百萬元以下十五萬元以上，購置定製財物二百五十萬元以下，十萬元以上，以公開招商比價方式辦理，在主辦機關（學校）門口公告五日，並以公告副本通知當地有關同業公會」；則保西國小消防設備及相關設施工程招標金額既在三百萬元以下，其公開招標程序以在該校門口公告五日並以公告副本通知公會或公會在當地之辦事處即足。原判決雖認定保西國小上述消防工程投標作業未依規定公告於門首並通知公會。惟證人即該校總務主任張耀田在偵查中祇供稱：「是校長要我把招標公告貼在公佈欄的」（見偵查卷第二宗第一八六頁）；則該公佈欄究係設於校內抑或校門口，尚非明確，而臺南縣消防工程器材商業同業公會，於八十三年十二月二十四日始成立，有該公會八十九年六月二十日南縣消文字第０八九號函暨該公會立案證書影本在卷可按（見第一審卷第一八二頁、第一八四頁），則保西國小就前述消防工程辦理招標時，究應依何程序辦理，始能謂為合乎規定，仍待查明。原判決對此未予調查即遽認保西國小投標作業未依規定，自屬率斷，且不足以昭折服。以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。?中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
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