最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二五七號
上 訴 人 甲○○
20號選任辯護人 汪紹銘律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二一六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一七０九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○加重強盜、傷害部分之犯行罪證明確，因認第一審依想像競合犯及修正前刑法牽連犯之規定，從一重論上訴人以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、結夥三人以上，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及得財產上不法之利益罪刑之判決為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。關於得上訴第三審之加重強盜部分，上訴意旨略以：㈠、依證人歐仁盛、乙○○於警詢及證人丙○○於警詢、第一審之供述，足認上訴人係因懷疑乙○○、丙○○業將土地出售，而應給付傭金，遂要求其等簽發本票，目的僅在確保債權之清償，尚不足認上訴人具有不法所有意圖，縱上訴人以違法方式強行索取，亦僅構成私行拘禁罪。㈡、上訴人於原審曾稱：「本案發生之後，乙○○還有來找我，要我跟他合作，名片背面還有乙○○親筆寫的網址。」等語，並經上訴人當庭請求傳喚乙○○到庭，惟原審法院未使乙○○立於證人地位，命其具結陳述，並接受上訴人之詰問，遽將其所為之供述採為認定上訴人有罪之重要論據，其所踐行之程序難謂適法，且其調查之內容未臻明確，與未經調查無異，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人以上之情形，應以在場共同實行或在場參與分擔犯罪行為之人為限，不包括同謀共同正犯在內，且係以結夥犯之全體俱有犯意為構成要件，若其中一人缺乏犯意，仍不能算入結夥之列，又結夥犯須以具有責任能力之行為人為限，惟原判決於理由欄中，並未敘及在場共同實行強盜犯行者有幾人，亦未說明如何認定在場共同實行強盜犯行之人確與上訴人有共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，判決理由欠備。㈣、雖證人丙○○於警詢稱：「……甲○○立即下令三名不詳男子開始對我拳打腳踢，一陣狂打後……」；於第一審稱：「……很多人圍毆我，我全身都是傷……」等語，惟丙○○僅有左胸挫傷及陰囊挫傷，其傷勢並非遭鐵器、鋁棒所傷，亦無全身受傷之情形，則上訴人是否攜帶兇器毆打丙○○，仍有未明，自應傳喚診斷醫師究明事實，原審未予調查，逕採診斷證明書為論罪之依據，即屬調查未盡云云。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核證人歐仁盛、乙○○、丙○○於檢察官偵查中分別結證：上訴人並未仲介任何土地予乙○○、丙○○，上訴人無任何傭金可獲取。上訴人與真實姓名不詳、綽號「平頭仔」之成年男子及其餘三名姓名不詳之成年男子，分別攜帶鋁棒及不明鐵棍等兇器，強押歐仁盛、乙○○、丙○○，其間「平頭仔」及其餘三名男子即以鋁棒、不明鐵器，毆打丙○○胸部，並以腳踢丙○○，致丙○○受有左胸壁挫傷及陰囊挫傷等傷害，上訴人並當場以言詞對丙○○、乙○○恫稱：將傭金拿出來，其他不用談，不然就要讓其二人吃土豆（即子彈），並將其二人埋掉等語，以此強暴、脅迫方法，致丙○○、乙○○二人不能抗拒，而分別簽立本票共二十張交予上訴人，上訴人並取走丙○○、乙○○之國民身分證各一枚等情明確，並參酌卷附私立中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、贓物認領保管單、員警職務報告及本票二十張扣案等證據資料，憑以認定上訴人有加重強盜犯行之論證。而以上訴人所辯：伊僅係因土地仲介買賣之債務糾紛，要求證人乙○○、丙○○簽發本票，並非要強盜其等財物云云，為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：由證人陳東文之證言，可知證人陳東文並未介紹上訴人仲介土地買賣情事；及上訴人於第一審審理時所提出照片、現場略圖及彰化縣○○鄉○○段第一五七四等地號土地登記謄本等，俱無從證明上訴人有仲介土地成功，及得請求傭金之權利，均不能採為有利於上訴人之論據。上訴人與綽號「平頭仔」及其餘三名姓名不詳之成年人共五人為上開強盜犯行時，係由「平頭仔」等四名不詳姓名成年男子在兩旁強押被害人丙○○、乙○○至案發地點，並分持足供為兇器使用之鋁棒、不明鐵器毆打被害人丙○○。上訴人與綽號「平頭仔」等四名不詳姓名之成年男子共五人間，就所犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等理由甚詳。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決適用法則不當、理由不備，自非適法之第三審上訴理由。再證人歐仁盛於警詢僅稱：介紹上訴人去和乙○○、丙○○談土地買賣事宜等語；證人乙○○於警詢係稱：其案發當時是向上訴人解釋丙○○無法承接上訴人所指之土地一節；證人丙○○於警詢供述：原不認識上訴人，因歐仁盛在一年前為一樁土地買賣，才與上訴人接觸，嗣於第一審又供稱：當初乙○○是拿土地要辦貸款等情。是證人歐仁盛等人於警詢或第一審並非供述上訴人已仲介土地買賣完成而可取得傭金，此與其等於偵查中所證述情節，並無二致。原判決雖未就上開證人於警詢之供述並非屬於對上訴人有利之證據特別加以說明，但此單純行文之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又同法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」原判決已敘明：證人乙○○於檢察官偵查中已到庭具結陳述，其為陳述時應答無誤，並有本票二十張扣案可資佐證，且證人乙○○所述核與證人丙○○於原審審理時結證所述大致相符，並無顯不可信之情形。再檢察官於偵查中傳喚證人乙○○時，業已併傳喚通知上訴人到庭，因上訴人自己未到庭，致無從行使得依同法第二百四十八條第一項前段所規定親自詰問證人之權利。又原審依上訴人請求傳訊證人乙○○，因證人乙○○經傳拘不到（見原審卷第五十八、五十九、七十二、七十三、七十五、八十四至八十六頁），而有上揭第一百五十九條之三第三款之情形。依上揭說明，應認證人乙○○於檢察官偵查中具結之證述得採為上訴人論罪之證據等旨。此究與保障被告在憲法上之基本訴訟權並不相悖，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不容任意爭執，而資為合法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎，且非不能調查之證據而言。本件原審依憑證人歐仁盛、乙○○、丙○○於檢察官偵查中之證述，及卷附私立中國醫藥大學附設醫院診斷證明書，認定上訴人之同夥「平頭仔」及其餘三名姓名不詳之成年男子以所攜帶之鋁棒、不明鐵器等兇器，以腳踢丙○○，致丙○○受傷等情，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴人於原審對於上揭事實及診斷證明書所載之內容均未加爭執，亦未要求傳訊為丙○○診斷之醫師到庭作證。原審縱未傳訊該醫師到庭為無益之調查，要無違法可言。上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於加重強盜部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人牽連犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對重罪之加重強盜部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之傷害部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 四 日
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