最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二０二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 楊嘉馹律師被 告 丙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四五八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決撤銷第一審法院關於被告甲○○、乙○○、丙○○購辦公材收取回扣部分之科刑判決，改判均諭知無罪，固非無見。
惟查：（一）依修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。原判決諭知甲○○、乙○○、丙○○三人無罪之判決，於理由內論述國防部中山科學研究院（以下稱中科院，嗣改隸國防部軍備局）於民國九十三年三月一日改制軍備局前並非法定機關，且無獨立預算編制行文能力，依據行政法定義根本非機關。故被告三人犯罪當時中科院並非法定機關，則被告三人根本非服務於機關，應非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。而被告三人既均係中科院之聘僱人員，且無法定職務權限，是渠三人均非刑法修正後所稱之公務員等語。惟查依卷附國防部軍備局中山科學研究院函覆原審內容均述及：「本院屬行政機關，納入國防部軍備局前、後任務執掌並無不同」、「本院依國防部五十八年七月十四日綜論字第一九六四號令成立，後依國防部九十三年二月二十日略畫字第０九三００００一八九號令，自000年0月0日生效，改隸軍備局，不論改隸軍備局前後，均屬國防部下轄行政機關。」等語。有該院九十六年八月一日曄汶字第０九六０００八六九一號及九十六年八月二十三日曄汶字第０九六０００九七五七號函附卷可按（見原審卷㈢第一五、七七頁）。另依國防部人力司函覆該院之書函亦明載：「貴院所屬聘僱人員之薪給、待遇，係由行政院於八十九年十一月十七日台八十九人政給字第０二四四九三號函核定支給。」渠等似依法令受有俸給之人員，應屬公務員服務法之適用對象，亦有該司九十年十月二十三日鍊鈦字第００一六五三號書函一份可稽（見原審更㈠卷㈡第七頁）。又該院於改隸軍備局前即有對外行文能力，亦有該院九十年十月二十六日蓮葵字第一三一０七號函、九十年九月十一日蓮葵字第一一０七號函附卷可按（見一審卷㈠第三五四頁、一審卷㈡第一二六頁）。原判決未詳加審酌上開事證，亦未經查明該院在改隸前有無獨立預算編制，並說明所憑以認定之證據及理由，遽認該院在改制隸軍備局前並非法定機關，且無獨立預算編制行文能力，依據行政法定義根本非機關，進而推論被告三人根本非服務於機關，應非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，其等與貪污治罪條例第四條第一項第三款所定之構成要件有間，尚不得以該罪相繩等語，不無理由不備之違法。（二）縱如原判決所認定被告等三人非屬現行刑法之公務員，然原判決既認定其三人確有自不同之廠商收取回扣金錢之事實，並無疑義（見原判決第十七頁第二一至二二行），倘若不虛，相關廠商既須給付被告等三人回扣而增加營業成本，是否將影響各該廠商之售貨品質以維持其營業利潤？或因被告等之行為導致相關廠商得以自行預估底價，提高投標得標之機會，因而導致底價提高，相對致生損害於中科院之財產或利益？被告等三人所為是否與刑法背信罪或其他罪名之構成要件相符？應否於同一事實範圍內，依刑事訴訟法第三百條變更檢察官之起訴法條，加以審理？原審對此均置而不論，逕為無罪之判決，亦有理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至檢察官認被告三人涉犯政府採購法第八十七條第四項部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日
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